Acceso a la documentación y publicaciones

Control de las actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera

---

Texto

En relación con la actuación de oficio arriba indicada, se le comunica que se ha recibido la contestación requerida a esa Consejería y a la de Economía, Empleo y Hacienda (en adelante, Consejerías de Medio Ambiente y de Economía, respectivamente).

I. OBJETO DE LA ACTUACIÓN DE OFICIO. Antes de resumir la información suministrada por la Administración autonómica, cabe recordar que esta investigación tiene un doble objeto:

1ª Conocer cuántas instalaciones funcionan en la Comunidad de Madrid sin la autorización de emisiones a la atmósfera exigida por la Ley 34/2007 de calidad del aire y de protección de la atmósfera. Dado que la ley no ampara el funcionamiento de instalaciones sin autorización, cuando sea preceptiva, y que ha transcurrido el plazo de adaptación previsto en las normas para que todas las instalaciones obligadas a ello dispongan de dicha autorización, esta institución se ha interesado por conocer el régimen de control y sanción que la Administración autonómica aplica.

2º Tras la derogación, prácticamente en su totalidad, de la Ley 2/2002 de Evaluación Ambiental de Madrid, los proyectos que deben someterse a declaración de impacto ambiental (DIA) ordinaria o simplificada son aquellos incluidos en los anexos I y II de la Ley 21/2013 (una ley básica estatal). Puesto que los anexos I y II de ley estatal no incluyen todos los proyectos que conforme a la ley autonómica debían contar con DIA, con la derogación se reducen considerablemente las categorías de proyectos que se someten al procedimiento de impacto ambiental.

Por tanto, debe conocerse, en primer lugar, qué régimen sancionador se aplica en Madrid a las instalaciones que obtuvieron una declaración de impacto ambiental conforme a la Ley 2/2002 hoy derogada pero que en la actualidad incumplen dicha declaración. La duda se suscita porque la Consejería de Medio Ambiente planteaba que no existe régimen sancionador aplicable a estos supuestos porque dichos proyectos ya no deben someterse a declaración de impacto ambiental conforme a la legislación vigente. Y en segundo lugar, debe averiguarse qué evaluación ambiental se realiza respecto a este tipo de proyectos.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN RECIBIDA DE LAS CONSEJERÍAS. Centrado el objeto de la investigación, esta institución resume a continuación la información recibida de las Consejerías consultadas:

1. La Consejería de Medio Ambiente aporta tres informes elaborados por las Subdirecciones Generales de Impacto Ambiental, de Calidad Ambiental y de Inspección y Disciplina Ambiental, de los que se desprende lo siguiente:

a) Respecto a las autorizaciones a la atmósfera, se recibieron 93 expedientes de la Dirección General de Industria que debían ser autorizados conforme a la Ley 34/2007. De los 93 expedientes, 28 instalaciones se encuentran autorizadas, 3 han sido desestimadas y 62 se encuentran en trámite, en distintas fases de tramitación, aunque en la gran mayoría ya se ha realizado el estudio de la documentación y una visita a las instalaciones.

A esos 62 expedientes recibidos de la Dirección General de Industria, Energía y Minas deben sumarse las nuevas solicitudes de autorización presentadas desde entonces. A 20 de mayo de 2018, se encuentran en tramitación 153 expedientes de autorización. De los 153 expedientes de autorización en tramitación, únicamente 2 no están en funcionamiento, ya que se trata de instalaciones de nueva implantación. En esa misma fecha se han detectado 21 instalaciones con Declaración de Impacto Ambiental.

Todas las instalaciones afectadas por el ámbito de aplicación de la Ley 34/2007, independientemente del estado de la tramitación de su autorización, tienen la obligación de realizar un seguimiento de sus emisiones. Por tanto, aunque no se haya completado el trámite de autorización de una instalación, se reciben y se revisan los controles de las emisiones. La frecuencia con que las instalaciones deben realizar controles externos es de dos o tres años según sean actividades del grupo A o B y controles internos, a mitad de periodo entre dos controles externos. En los últimos tres años desde el Área de Calidad Atmosférica, en colaboración con MADRID DIGITAL, se ha venido trabajando en una aplicación informática (COAT) para seguimiento de los controles de emisiones atmosféricas a los que están obligadas las instalaciones sometidas a autorización según la Ley 34/2007.

Además, los Programas de Inspección Ambiental que anualmente elabora la Consejería incluyen una campaña específica de seguimiento de actividades en trámite de autorización de emisiones a la atmósfera. En las visitas, el personal del Área de Inspección Ambiental comprueba los aspectos incluidos en un informe que previamente prepara el Área de Calidad Atmosférica, que solicita la realización de estas inspecciones.

En el año 2017 se realizaron 49 actuaciones de inspección en desarrollo de esta campaña. Se detectaron 4 casos de incumplimiento, que han motivado la tramitación de un procedimiento sancionador, ya resuelto, y el inicio de tres expedientes de diligencias informativas previas. Además, durante el año 2017 se han tramitado otros 10 procedimientos sancionadores por infracciones de la Ley 34/2007 en el Área de Disciplina Ambiental.

Respecto al plazo de adaptación al que se refiere la disposición transitoria única para que las instalaciones existentes dispusieran de la autorización de emisiones a la atmósfera, pese a que se elaboraron diferentes propuestas normativas para establecer dicho plazo, con la aprobación del Real Decreto 100/2011, de 28 de enero, por el que se actualiza el catálogo de actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera, la Comunidad de Madrid optó por atenerse al plazo previsto en dicha norma, que establecía un máximo de cuatro años a partir de la entrada en vigor del Real Decreto para la adaptación de las instalaciones existentes, esto es, el 30 de enero de 2015.

Respecto a los recursos humanos destinados a la tramitación de los expedientes de autorización de emisiones a la atmósfera, el equipo se compone de un auxiliar administrativo y tres técnicos del Área de Calidad Atmosférica, todos funcionarios de carrera, que también tienen atribuidas otras funciones. Actualmente se dispone además de una asistencia técnica de apoyo, cuyo trabajo debe ser revisado. Para la realización de inspecciones ambientales sobre actividades, el Área de Inspección Ambiental cuenta con 27 Técnicos de Inspección (funcionarios de carrera del grupo C1); 4 Agentes Ambientales (funcionarios internos del grupo C1) y 4 Técnicos Especialistas en Salud Ambiental (personal laboral del grupo B, nivel 6). En las tareas de dirección y coordinación intervienen dos Jefas de Sección, una Técnica de Apoyo y el Jefe de Área de Inspección Ambiental, todos ellos funcionarios de carrera del grupo A. Las inspecciones se refieren a todo tipo de actividades e incumplimientos, no hay personal específico destinado únicamente a las inspecciones de la Campaña de actividades en trámite de autorización relativas a la Ley 34/2007.

b) Respecto a la evaluación de impacto ambiental: De las 601 DIA dictadas en aplicación de la Ley 2/2002, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, unas 143 se refieren a proyectos que conforme a la Ley 21/2013 hoy vigente, no están sometidos a declaración de impacto ambiental. La Consejería no identifica, como se le pidió, las categorías de proyectos que estaban sometidos a evaluación de impacto ambiental conforme a la Ley 2/2002, pero que tras su derogación no lo están conforme a la Ley 21/2013, aunque sí lo hace la Consejería de Economía, como se indica a continuación.

2. La Consejería de Economía señala, en resumen, lo siguiente:

a) Respecto al régimen aplicable al incumplimiento de las DIA dictadas al amparo de la Ley 2/2002 para proyectos que conforme a la Ley 21/2013, hoy vigente, no deben ser sometidos a DIA, señala que el artículo 55 3.c) de la Ley 21/2013 tipifica como infracción grave “el incumplimiento de las condiciones ambientales establecidas en el informe ambiental e incluidas en la resolución que aprueba o autoriza finalmente el proyecto…” Por tanto, a juicio de la Consejería, el legislador ha querido que las sanciones a los incumplimientos de las medidas establecidas en las DIA se limiten a aquellas que se incluyan expresamente en la resolución de autorización de las instalaciones.

La Dirección General de Industria, Energía y Minas realiza la vigilancia y control de las condiciones impuestas en las autorizaciones que otorga a instalaciones y a actividades y ejerce la potestad sancionadora respecto a las infracciones establecidas en las leyes en materia de su competencia, fundamentalmente, la Ley 21/1992 de Industria; la Ley 22/1973 de Minas; la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico; la Ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos y la Ley 32/2014 de Metrología.

El órgano competente para ejercer la potestad sancionadora en materia de evaluación de impacto ambiental, respecto a cualquier incumplimiento de las condiciones ambientales, las medidas correctoras o compensatorias establecidas en la DIA es el órgano ambiental de la Comunidad de Madrid, según el artículo 49 de la Ley 2/2002, aún vigente y el artículo 5.1.a) 10° del Decreto 84/2018 por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio. Este último atribuye la inspección y la instrucción del procedimiento sancionador en las materias competencia de dicha Consejería a la Subdirección General de Inspección y Disciplina Ambiental.

Por tanto, la Consejería de Economía considera que no debe pronunciarse sobre el régimen sancionador aplicable en la actualidad a los incumplimientos de las condiciones de la DIA de proyectos dictadas al amparo de la Ley 2/2002 cuando le legislación hoy vigente no exige que se sometan a evaluación de impacto ambiental, sino que debe hacerlo el órgano ambiental. Por el mismo motivo, el listado de instalaciones  que se encuentra en esta situación debería aportarlo la Dirección General de Medio Ambiente y Sostenibilidad, como órgano competente en materia de evaluación de impacto ambiental de la Comunidad de Madrid. Puesto que en la necesidad de realizar el trámite de evaluación de impacto ambiental no solo influyen condiciones cuantitativas de los proyectos sino también criterios de localización en función de los espacios con algún tipo de protección medio ambiental y al no ser la Dirección General de Industria, Energía y Minas el órgano sustantivo en todos los proyectos que se someten o se han sometido a evaluación de impacto ambiental, los listados  que pudiera suministrarse serían incompletos.

b) En relación con las categorías de instalaciones que, en el ámbito de competencias de la Consejería de Economía, hoy no están sometidas a declaración de impacto ambiental con respecto al régimen anterior, se han identificado las siguientes:

– Proyectos y actividades incluidos en el Anexo II de la Ley 2/2002, no incluidos en los anexos I y II de la Ley 21/2013: se han detectado 22 categorías de proyectos, entre ellas instalaciones para la fabricación de lubricante a partir de petróleo bruto, instalaciones industriales para la elaboración de betunes y productos asfálticos; producción de papel y cartón, con una capacidad superior a 100 toneladas diarias e inferior a 200 toneladas diarias, industrias de teñido y acabado de cueros y pieles, cuando la capacidad de tratamiento supere las 12 toneladas de productos acabados al día, etcétera.

– Proyectos y actividades incluidos en el Anexo III de la Ley 2/2002, no incluidos en los anexos I y II de la Ley 21/2013: se han detectado 25 tipos de proyectos, tales como tuberías para el transporte de gas, petróleo y sus derivados o productos químicos situadas fuera de zonas urbanas, con un diámetro superior a 200 mm y una longitud entre 10 km y 1 km; fabricación de cemento con una capacidad de producción inferior a 500 toneladas por día; fabricación de clínker en hornos rotatorios con una capacidad de producción inferior a 500 toneladas por día, fabricación de yesos, etcétera.

– Proyectos y actividades incluidos en el Anexo IV de la Ley 2/2002, no incluidos en los anexos I y II de la Ley 21/2013; se han identificado 25 categorías de proyectos, entre los que se incluyen instalaciones industriales para el almacenamiento de productos petroquímicos y químicos o fabricación de productos farmacéuticos, plaguicidas, peróxidos, pinturas y barnices no incluidas en otros epígrafes; instalaciones para la fabricación y manipulado del vidrio, incluida la fibra de vidrio, con una capacidad de fusión igual o inferior a 20 toneladas al día; plantas industriales para la producción de papel y cartón con una capacidad igual o inferior a 20 toneladas/día, fabricación de productos de caucho y materias plásticas etcétera.

c) Por último se manifiesta que la Consejería no ha dirigido ninguna propuesta a la Consejería de Medio Ambiente, para la elaboración de un proyecto normativo que sustituya a la Ley 2/2002 derogada.

III. VALORACIÓN DEL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA INFORMACIÓN RECIBIDA DE LA ADMINISTRACIÓN.

1. En relación con las cuestiones referidas a la falta de autorización de emisiones a la atmósfera cabe formular las siguientes consideraciones:

1º El Defensor del Pueblo considera que el número de instalaciones en funcionamiento que carecen de autorización de emisiones a la atmósfera es considerablemente alto teniendo en cuenta que la obligación de los titulares de contar con dicha autorización se estableció en la Ley 34/2007 de calidad del aire y de protección de la atmósfera. Si bien su disposición transitoria única establecía que las comunidades autónomas debían establecer un plazo para que las instalaciones existentes se adaptaran a sus prescripciones no parece que pueda justificar el número de instalaciones que aún no disponen de autorización pues: 1º La ley 34/2007 entró en vigor al día siguiente al de su publicación, es decir el 17 de noviembre de 2007, y por tanto, los titulares de las instalaciones afectadas pudieron presentar su solicitud de autorización desde esa fecha; y 2º El plazo máximo para disponer de autorización de emisiones a la atmósfera que se fijó en la Comunidad de Madrid finalizó en 2015, de manera que han transcurrido tres años sin que la situación se haya regularizado aún en todos los casos.

El retraso en la aplicación de la Ley pone de manifiesto que la carga de trabajo no puede atenderse con los recursos disponibles en el Área de Calidad Atmosférica, responsable de la tramitación. Por tanto, el órgano competente para resolver o su superior jerárquico, deberán habilitar los medios personales y materiales para dictar resolución lo antes posible, de conformidad con el artículo 21.5 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común.

2º Si bien el hecho de que no se hayan otorgado autorizaciones no supone, por sí solo, que las instalaciones estén emitiendo por encima de lo que le corresponde, ni que la Consejería de Medio Ambiente no esté supervisando su funcionamiento, de la información recibida no puede concluirse que la Administración esté en condiciones de asegurar que todas las instalaciones que carecen de autorización desarrollan su actividad de forma compatible con la protección del medio ambiente atmosférico. Entre otras cosas, la campaña de inspección que se acomete anualmente no afecta a todas las instalaciones ni se realiza todos los años sobre las mismas instalaciones, posiblemente por carecerse también de medios. Así, en 2017 (único año del que se remiten datos) se realizaron 49 inspecciones, cuando el número de instalaciones funcionando sin autorización es, salvo error de 151. Es decir se supervisaron menos de la mitad de las instalaciones. Y respecto a los cuatro casos en los que la Administración ha detectado incumplimientos de la Ley, solo ha iniciado un procedimiento sancionador, mientras los otros tres, a la fecha de remitirse la información, aún estaban en fase de diligencias informativas previas al inicio del procedimiento sancionador.

3º El informe que elabora el Área de Calidad Atmosférica que sirve de base para practicar las inspecciones y en el que se estiman las emisiones que, en principio, corresponderían a cada instalación, no puede equipararse a una autorización ya otorgada, tras la tramitación del procedimiento que permita decidir de forma contrastada y motivada los valores límite de emisión de los contaminantes que debe respetar la instalación y las medidas de control y de seguimiento de las emisiones así como la forma de proceder en situaciones anormales tales como fugas, fallos de funcionamiento, etc. (artículo 13.4 de la Ley 34/2007).

4º La falta de autorización obstaculiza el ejercicio de la potestad sancionadora de la que dispone la Administración para castigar las infracciones que se detecten y disuadir futuros incumplimientos. La Consejería de Medio Ambiente se ha mostrado reacia a sancionar a las instalaciones que funcionan sin autorización (conducta tipificada en el artículo 30 de la Ley 34/2007) por haber presentado los titulares de las instalaciones la solicitud. Sin embargo, solicitar la autorización no equivale a disponer de ella y la ley no habilita el funcionamiento de las instalaciones sin que se haya otorgado la autorización. Obviamente no puede desconocerse en este caso la responsabilidad de la Administración por no haber resuelto el procedimiento de autorización en el plazo de nueve meses que prevé la Ley, pero tampoco puede ignorarse que si la Administración no dicta resolución en dicho plazo, la solicitud debe entenderse desestimada (artículo 13.2); y como se ha indicado, los titulares de la instalación pudieron presentar su solicitud desde noviembre de 2007, lo cual les hubiera permitido disponer de autorización desde hace tiempo.

La ausencia de autorización dificulta también en algunos casos que la Administración ponga en marcha los procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para exigir el cumplimiento forzoso de las obligaciones, o para exigir al responsable que repare el daño causado. Finalmente, la Consejería de Medio Ambiente no ha informado sobre la posible aplicación de medidas provisionales a los titulares de las instalaciones cuyas autorizaciones se encuentran en trámite que fueran precisas para reducir la contaminación, lo cual puede hacer de forma motivada, para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes y de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad, tal y como se prevé en el artículo 56 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común, el cual puede ponerse en conexión con las medidas previstas en el artículo 35 de la Ley 34/2007.

2. Respecto a las cuestiones relativas a la evaluación ambiental de proyectos cabe indicar lo siguiente:

1º En relación con el régimen sancionador aplicable al incumplimiento de la DIA de proyectos que fueron sometidos a evaluación de impacto ambiental conforme a la Ley 2/2002 pero que conforme a la Ley 21/2013 no deben ser sometidos a evaluación, debe recordarse que la Subdirección General de Inspección y Disciplina Ambiental de la Dirección General del Medio Ambiente afirmó que con la derogación de los preceptos sobre evaluación de impacto ambiental de la Ley 2/2002 de Evaluación Ambiental de Madrid, no existe régimen sancionador aplicable para las instalaciones que pese a disponer de declaración de impacto ambiental otorgada conforme a dicha ley, se incumplen en la actualidad, pues dichos proyectos no están sometidos a evaluación de impacto ambiental por la legislación estatal (la Ley 21/2013).

Lo que subyace en este planteamiento, aunque la Consejería no lo dice expresamente, es que el régimen sancionador actual resultaría más beneficioso para el presunto incumplidor de la DIA, pues las categorías de proyectos hoy no deben someterse a esta evaluación y por tanto no puede sancionarse, debiendo aplicarse el régimen más favorable. Esta institución discrepa de este planteamiento por los siguientes motivos:

a) Conforme al artículo 26 de la Ley 40/2015, del régimen jurídico de las Administraciones públicas, serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa. La Ley 2/2002 de Madrid remitía a la legislación básica estatal para la tipificación de infracciones. Tanto el Real Decreto Legislativo 1302/1986, como el Real Decreto Legislativo 1/2008 y la vigente Ley 21/2013 tipifican como infracción grave el incumplimiento de las condiciones establecidas en la DIA. Por tanto no hay cambio sustancial respecto a la tipificación del incumplimiento de la DIA, sin perjuicio de lo que más adelante se explica en relación con lo manifestado por la Consejería de Economía respecto a las condiciones de la DIA cuyo incumplimiento puede ser sancionado. La sanción que corresponda en cada caso se impondrá aplicando las normas vigentes en el momento de cometerse la infracción, de manera que los incumplimientos que se produzcan en la actualidad, deben sancionarse conforme a lo dispuesto en la Ley 21/2013.

b) Si la DIA dictada conforme a la Ley 2/2002 es válida, su eficacia no se ve alterada por el hecho de que la legislación actual no exija DIA para ese tiempo de proyectos. La DIA contiene las condiciones ambientales en las que debe ejecutarse un determinado proyecto y esas condiciones no se ven alteradas por el hecho de que la legislación vigente requiera un tipo distinto de evaluación ambiental para la misma categoría de proyectos. Es decir, la nueva regulación no afecta a la eficacia de la DIA ya dictada conforme a la legislación anterior, que sigue siendo de obligado cumplimiento para el promotor del proyecto. De no sancionarse el incumplimiento de la DIA se estaría privando de su eficacia un acto válido.

No debe olvidarse que la declaración de impacto ambiental es un pronunciamiento sobre la viabilidad ambiental de un proyecto, que requiere la tramitación de un determinado procedimiento para su formulación. Es precisamente ese procedimiento lo que diferencia la evaluación de impacto ambiental de otros tipos de evaluación, más complejo en su tramitación por la gran envergadura de los proyectos; sin embargo, no existe diferencia en cuanto a su finalidad, pues en todos los casos al evaluar cualquier proyecto, por pequeño que sea, lo que se persigue es determinar sus efectos sobre el medio ambiente e imponer medidas preventivas, correctoras y compensatorias, es decir, las condiciones, que hagan compatible su ejecución y explotación con la protección de aquél, salvo que el proyecto resulte irrealizable por la magnitud de sus efectos.

Por tanto, los proyectos que se autorizaron en su momento, previa DIA, deben cumplir en todo momento las condiciones que se impusieron para su ejecución y explotación y, por tanto, deben cumplirse en la actualidad mientras se ejecuten o exploten aunque las normas actualmente vigentes determinen otro procedimiento distinto para evaluar la afección de nuevos proyectos que pertenezcan a esa misma categoría.

c) Conforme a lo anterior, para castigar el incumplimiento en la actualidad de las condiciones impuestas en las DIA que se dictaron al amparo de la Ley 2/2002 no es necesario acudir a las reglas sobre irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables o la retroactividad de las favorables.

Comúnmente se define la irretroactividad como la imposibilidad de extender los efectos de una ley a las relaciones jurídicas existentes antes de su entrada en vigor. Las normas por lo general son irretroactivas porque producen efectos a partir de su entrada en vigor y solo serán retroactivas en casos excepcionales. Así, en nuestro ordenamiento jurídico no existe una prohibición total de la retroactividad de las normas. El Código Civil cuyo artículo 2.3 establece que “las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario”; y la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (artículo 9.3), entendidos por tales los comprendidos en el Título I. El Tribunal Constitucional ha admitido la aplicación retroactiva de normas sancionadoras favorables y de las normas que reconozcan un “derecho individual”, reconociéndose retroactivamente los nuevos derechos.

El artículo 26.2 de la Ley 40/2015 señala que las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición.

Sin embargo, en el caso planteado no se trata de aplicar un nuevo régimen sancionador favorable a una situación nacida antes de la entrada en vigor de dichos preceptos (como se ha dicho todas las normas citadas que han regulado o regulan la declaración de impacto ambiental tipifican como infracción grave el incumplimiento de las condiciones de la DIA), sino de sancionar incumplimientos que se producen hoy en día, es decir, después de la entrada en vigor de la norma y, por tanto, al amparo de normas sancionadoras vigentes en el momento de incumplirse la DIA y que también castigan esta conducta.

Podrían darse supuestos específicos en los que se podría plantear la aplicación retroactiva de la norma más favorable si existe variación de la cuantía de las sanciones establecidas en las normas que deba aplicarse en función de la gravedad de la infracción y el momento en el que se produce el incumplimiento, lo cual excede este análisis y debe ser resuelto caso por caso por la Administración atendiendo a las circunstancias específicas que concurran en cada supuesto. No obstante determinar el régimen aplicable a la cuantía de la multa es, en cuanto al objeto de esta investigación, una cuestión secundaria respecto a la afirmación de la Administración de que los incumplimientos de la DIA de proyectos que hoy no están sometidos a ese tipo de evaluación no pueden sancionarse y que es el argumento que esta institución cree haber rebatido de forma concluyente.

En resumen: solo se puede imponer una sanción cuando hay infracción, y cuando ambas están previstas en una norma (con rango de ley según exige el principio de legalidad). La norma sancionadora debe estar vigente en el momento de cometerse la infracción, lo cual es manifestación del principio de seguridad jurídica, pues los ciudadanos deben saber con antelación que conductas son lícitas y cuáles no, sin que el legislador pueda regular, con posterioridad a haberse realizado una conducta, que la misma debe ser sancionada. Ninguno de estos principios se ve vulnerado por el hecho de sancionar incumplimientos actuales de las condiciones impuestas en una DIA de proyectos que debían someterse a este tipo de evaluación conforme a una legislación hoy derogada (la Ley 2/2002) y sustituida por otra (la Ley 21/2913), pues como se ha indicado, esta conducta se halla tipificada como infracción y resulta sancionable conforme a ambas disposiciones, incluso las anteriores; y debe aplicarse la ley vigente para sancionar conductas actuales, es decir, la Ley 21/2013.

Antes de analizar la siguiente cuestión controvertida, debe señalarse que la Consejería de Economía ha realizado una afirmación en relación con la tipificación de la infracción referida al incumplimiento de las condiciones de la DIA que, a juicio de esta institución, debe matizarse, pues de darse por válida se estaría en gran medida privando a la DIA de su efectividad.

El artículo 55.3 c) de la Ley 21/2013 tipifica como infracción el incumplimiento de las condiciones de la DIA, pero añade un inciso no contemplado en la normativa anterior, que se señala en cursiva. Así, se considera infracción:

“c) El incumplimiento de las condiciones ambientales, de las medidas correctoras o compensatorias establecidas en la declaración de impacto ambiental e incluidas en la resolución que aprueba o autoriza finalmente el proyecto…”

Según afirma la Consejería, el nuevo inciso revela la voluntad del legislador de solo sancionar el incumplimiento de las condiciones de la DIA que se incorporen a la resolución de autorización que dicte el órgano sustantivo. De ello parece inferirse que el órgano sustantivo puede decidir qué condiciones de la DIA deben incorporarse a la autorización y cuáles no;  de esta manera quedarían sin sanción los incumplimientos de las condiciones que no se hayan recogido en la autorización expresamente.

Esta interpretación no es compatible con la naturaleza jurídica de la DIA, su finalidad y sus efectos, tal y como la ley los regula.

La declaración de impacto ambiental es un informe preceptivo y determinante del órgano ambiental con el que concluye la evaluación de impacto ambiental ordinaria, que evalúa la integración de los aspectos ambientales en el proyecto y determina las condiciones que deben establecerse para la adecuada protección del medio ambiente y de los recursos naturales durante la ejecución y la explotación y, en su caso, el desmantelamiento o demolición del proyecto (artículo 5.3 d) de la Ley 21/2013). Por tanto, en cuanto que la DIA contiene condiciones que se imponen para la realización y explotación del proyecto, dichas condiciones son de obligado cumplimiento y deben considerarse parte de la autorización sustantiva tanto si se incorporan expresamente al contenido de esta, como si la autorización remite al cumplimiento de las condiciones de la DIA sin especificarlas e incluso si la autorización omitiera una referencia a la DIA dictada, que seguiría desplegando los efectos que el ordenamiento jurídico le atribuye.

La DIA se dicta por el órgano ambiental después de tramitar un procedimiento en el que intervienen el promotor, el órgano ambiental y el órgano sustantivo, además de numerosas administraciones públicas que tienen competencias relacionadas con el objeto del proyecto (estatales, autonómicas y locales), además de los interesados y el público en general. En este proceso, altamente participativo, se analizan y valoran las alternativas más adecuadas para acometer el proyecto y las medidas (condiciones) que deben adoptarse para prevenir, corregir y compensar los impactos negativos del proyecto sobre el medio ambiente. Por tanto, no cabe pensar que el órgano sustantivo pueda decidir qué condiciones de las previstas en la DIA se incorporan o no a la autorización y por tanto, deben cumplirse o no. Ello supondría modificar unilateralmente el resultado del proceso de evaluación, sin tramitar procedimiento alguno; ni tampoco que pueda hacerlo sin incidir en ámbitos de decisión que corresponden a otros órganos o administraciones.

Para los supuestos en los que el órgano sustantivo no esté conforme con el contenido de la DIA que formule el órgano ambiental, la Ley prevé un mecanismo de solución de discrepancias que, en lo sustancial, requiere que dirija al órgano ambiental un escrito fundado donde manifieste las razones que motivan la discrepancia junto con toda la documentación que lo avale. De no ser atendidas estas razones por el órgano ambiental, la discrepancia se eleva al órgano competente para su resolución, normalmente el Consejo de Gobierno en el caso de proyectos que deba autorizar la Administración autonómica. En tanto no se pronuncie el órgano que debe resolver la discrepancia, la declaración de impacto ambiental mantiene su eficacia. La resolución de la discrepancia, al igual que la DIA a la que afecta, debe publicarse en el BOE (artículo 12). Por tanto, salvo que se tramite este procedimiento, el órgano sustantivo no puede alterar las condiciones de la DIA, todas y cada una de las cuales deben entenderse incluidas en la autorización. Este es el sentido en el que debe interpretarse el nuevo inciso, como se ha visto innecesario, recogido en el artículo 55.3.c) para tipificar la infracción.

2º Respecto a los órganos competentes para sancionar el incumplimiento de la DIA, cabe concluir que, de acuerdo con el artículo 49 de la Ley 2/2002, que no ha sido derogado, y el artículo 5.1 a) 10° del Decreto 84/2018 de estructura de esa Consejería, le corresponde el ejercicio de la potestad sancionadora en caso de incumplimiento de las condiciones de la DIA. En este punto, la legislación autonómica se apartaría de lo dispuesto en la legislación estatal, que atribuye al órgano sustantivo las competencias de seguimiento y sanción de la DIA.  Ello no plantea objeción alguna pues decidir el órgano competente para ejercer la potestad sancionadora es una cuestión que se encuadra en el ámbito de auto organización de cada Comunidad Autónoma, y así se refleja en la legislación básica, que remite a las normas autonómicas para la determinación de los órganos a los que se atribuye dicha potestad.

Debe señalarse que de la contestación de la Consejería de Economía no se desprende si en los casos en los que se detecte un incumplimiento de la DIA al inspeccionar una instalación con el fin de comprobar que se cumple la autorización sustantiva, informa de ello a la Consejería de Medio Ambiente para que se inicie un procedimiento sancionador. Tampoco parece que la Consejería de Economía carezca en absoluto de  competencias, como afirma, para sancionar los incumplimientos de las condiciones ambientales impuestas en la DIA ya que estas son también parte de la autorización. Por estas razones, esta institución sigue advirtiendo que es necesario mejorar la coordinación entre ambas Consejerías para el ejercicio de la potestad sancionadora respecto al incumplimiento de las condiciones ambientales previstas en la DIA.

3º Régimen de evaluación ambiental al que deben someterse en la actualidad los proyectos que han quedado excluidos de DIA tras la derogación de la Ley 2/2002.

Según ha informado la Consejería de Economía, existen unas 72 categorías de proyectos que conforme a la Ley 21/2013 no deben ser objeto de evaluación de impacto ambiental (ni ordinaria ni simplificada) al haberse derogado los anexos de la Ley 2/2002, donde se exigía dicha evaluación.

La norma de derogación no dice a qué tipo de evaluación se someten todos estos proyectos. Los preceptos que aún están vigentes en la Ley 2/2002 se refieren sustancialmente a otro procedimiento de evaluación ambiental, denominado Evaluación Ambiental de Actividades, cuya tramitación corresponde a los Ayuntamientos. Así, los proyectos que deben someterse a este tipo de evaluación son los establecidos en el Anexo V de dicha Ley, que tampoco ha sido derogado. Pues bien, salvo error, dicho anexo no incluye los proyectos que ya no deben someterse a declaración de impacto ambiental. Podría argumentarse que el listado no es un listado númerus clausus, como ocurre con el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAMINP), y que por tanto cualquier proyecto con incidencia ambiental debe someterse a este tipo de evaluación, que es lo que esta institución considera que debe hacerse, por el momento, a falta de otra solución satisfactoria.

Sin embargo, en el Anexo V de la Ley 2/2002 también se ha eliminado una última categoría de proyectos que con carácter residual establecía precisamente que se sometían a este tipo de evaluación todos los proyectos no previstos en la Ley 2/2002 pero que debían someterse a evaluación conforme al RAMINP, es decir cualquier actividad que resulte molesta, insalubre, nociva o peligrosa esté o no en los anexos de esta última norma.

Dado el silencio de las normas sobre la evaluación ambiental a la que deben someterse los proyectos que una vez derogados los anexos de la Ley 2/2002 que exigían la evaluación de impacto ambiental de los proyectos de ámbito autonómico, decidir cuál debe ser esta evaluación requiere una interpretación excesivamente compleja que no favorece en nada a la seguridad jurídica ni la adecuada protección del medio ambiente.

No cabe pensar que, sin motivación alguna, se hayan excluido de declaración de impacto ambiental un número tan elevado de proyectos que afectan al medio ambiente, sin tener previsto otro tipo de evaluación ambiental a la que deban someterse, especialmente cuando se trata de proyectos de envergadura y a priori de mayor impacto que los que deben someterse a evaluación ambiental de actividades.

Puesto que el proyecto de ley que incluía la derogación de la Ley 2/2002 en cuanto al procedimiento de impacto ambiental se elaboró por la Administración autonómica, debió acompañarse de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre su contenido, tal y como exige el artículo 140 del Reglamento de la Asamblea de Madrid, entre los cuales deben incluirse una memoria, en la que se justificaran las razones que amparaban la derogación operada y explicara: 1º las razones por las que no es necesaria la declaración de impacto en las categorías de proyectos que se excluían de este tipo de evaluación; 2º el nuevo procedimiento de evaluación ambiental al que debían someterse dichas categorías de proyectos y su idoneidad; y 3º en caso de que el procedimiento elegido fuera el de evaluación ambiental de actividades, una estimación de la carga de trabajo que asumirían los Ayuntamientos y si resultaba posible que la acometieran eficazmente con los medios de los que disponen.

A la vista de lo anterior, antes de formular una resolución sobre este asunto, esta institución debe conocer el criterio de la Consejería de Medio Ambiente sobre las cuestiones indicadas y el procedimiento seguido para la evaluación ambiental de dichos proyectos en la actualidad, en particular respecto a aquellos cuya autorización sustantiva se haya solicitado desde la derogación de la Ley 2/2002.

IV. CONCLUSIONES.

1ª. Existe un grave retraso en el cumplimiento de la Ley 34/2007 de calidad del aire y de protección de la atmósfera en la Comunidad de Madrid en relación con la autorización de emisiones de la que deben disponer las instalaciones potencialmente contaminadoras. Ese retraso se debe en gran parte a que la Administración no ha puesto en marcha los todos los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico para que estas instalaciones se adapten a las previsiones legales, incluido el dotar de los medios personales y materiales precisos a los órganos responsables de la tramitación de los procedimientos.

2ª. El número de instalaciones en funcionamiento que carecen de autorización de emisiones a la atmósfera, 151, es considerablemente alto teniendo en cuenta que la obligación de los titulares de contar con dicha autorización se estableció en 2007 y por tanto, pudieron presentar su solicitud de autorización desde esa fecha. La Comunidad de Madrid no estableció un plazo máximo para que las instalaciones se adaptaran a la normativa y fue, de nuevo, una norma estatal la que estableció un plazo máximo de adaptación que finalizó en 2015. Han transcurrido tres años sin que la situación se haya regularizado aún.

3ª. El hecho de que existan instalaciones en funcionamiento sin autorización no supone, por sí solo, que emitan por encima de lo que le corresponde, pero la Administración no ha remitido información que permita concluir que todas las instalaciones que carecen de autorización desarrollan su actividad de forma compatible con la protección del medio ambiente, es decir, que están adecuadamente controladas en tanto se finaliza la tramitación de la autorización. La campaña de inspección que se acomete anualmente no afecta a todas las instalaciones ni se realiza todos los años sobre las mismas instalaciones, lo cual no parece posible con los medios existentes.

Además, la falta de autorización obstaculiza el ejercicio de la potestad sancionadora de la que dispone la Administración para castigar la desobediencia a la Ley y disuadir de que las instalaciones incurran en futuros incumplimientos. La Consejería de Medio Ambiente se ha mostrado reacia a sancionar a las instalaciones que funcionan sin autorización en los casos en los que los titulares de las instalaciones han presentado la solicitud pero la Consejería aún no la ha otorgado. Sin embargo, solicitar la autorización no equivale a disponer de ella y la ley no habilita el funcionamiento de las instalaciones sin que se haya otorgado la autorización. Si bien no puede desconocerse en este caso la responsabilidad de la Administración por no haber resuelto el procedimiento de autorización en el plazo de nueve meses que prevé la Ley, tampoco puede ignorarse que si la Administración no dicta resolución, la solicitud debe entenderse desestimada (artículo 13.2).

No pasan inadvertidos los perjuicios que para la actividad económica podrían derivarse de una aplicación estricta de las previsiones legales en materia de protección de la atmósfera, por ejemplo ordenando la suspensión de la actividad de las instalaciones que funcionan sin autorización. Pero debe destacarse este conflicto no se habría planteado si la Administración hubiera actuado con mayor diligencia desde la aprobación de la Ley 34/2007. Ha sido la falta de iniciativa y actividad de la Administración la que obliga ahora a “tener que elegir” entre no perjudicar la actividad económica o proteger adecuadamente el medio ambiente y la salud de los ciudadanos con los niveles que exigen las leyes.

La ausencia de autorización dificulta también que la Administración ponga en marcha los procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para exigir a los titulares el cumplimiento forzoso de sus obligaciones. La Consejería de Medio Ambiente tampoco ha informado sobre la posible aplicación de medidas provisionales a los titulares de las instalaciones cuyas autorizaciones se encuentran en trámite que fueran precisas para reducir la contaminación.

4ª. No puede compartirse el criterio expresado por la Subdirección General de Inspección y Disciplina Ambiental de la Dirección General del Medio Ambiente de que con la derogación de los preceptos sobre evaluación de impacto ambiental de la Ley 2/2002 de Evaluación Ambiental de Madrid, no existe régimen sancionador aplicable para las instalaciones que, pese a disponer de declaración de impacto ambiental otorgada conforme a dicha ley, sus condiciones se incumplen en la actualidad, pues, según afirma, dichos proyectos no están sometidos a evaluación de impacto ambiental por la legislación estatal hoy vigente.

En todas las normas que han regulado el régimen sancionador en materia de impacto ambiental se tipifica como infracción grave el incumplimiento de las condiciones de la DIA. Por tanto, antes y después de la derogación de la Ley 2/2002, incumplir la DIA es una conducta sancionable, lo cual debe hacerse aplicando las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa. Podrá aplicarse el principio de norma más favorable para el infractor cuando se aprecien diferencias en las sanciones aplicables según el régimen vigente en el momento de producirse el incumplimiento y el momento en que se sanciona, lo que deberá ser analizado por la Administración caso por caso. Ello no afecta a la tipificación del incumplimiento de la DIA como infracción, lo cual ocurre en todo caso.

El hecho de que determinados proyectos estuvieran sometidos a declaración de impacto ambiental por la Ley 2/2002 y ahora no lo estén, no desvirtúa la anterior conclusión, atendiendo a la naturaleza jurídica de la DIA y su finalidad. La DIA contiene las condiciones ambientales en las que debe ejecutarse un proyecto y esas condiciones no se ven alteradas por el hecho de que la legislación vigente requiera un tipo distinto de evaluación ambiental para la misma categoría de proyectos. Es decir, la nueva regulación no afecta a la eficacia de la DIA ya dictada conforme a la legislación anterior, que sigue siendo de obligado cumplimiento para el promotor del proyecto. De no sancionarse el incumplimiento de la DIA se estaría privando de su eficacia un acto válido.

5ª El órgano sustantivo que finalmente autoriza un proyecto no puede decidir unilateralmente qué condiciones de la DIA incorpora o no al proyecto. La declaración de impacto ambiental es un informe preceptivo y determinante que formula el órgano ambiental con el que concluye la evaluación de impacto ambiental ordinaria, el cual determina las condiciones que deben establecerse para la adecuada protección del medio ambiente durante la ejecución y la explotación y, en su caso, el desmantelamiento, del proyecto. Por tanto son de obligado cumplimiento y deben considerarse parte de la autorización sustantiva.

La DIA se dicta después de tramitar un procedimiento altamente participativo en el que se analizan y valoran las alternativas más adecuadas para acometer el proyecto y las medidas (condiciones) que deben adoptarse para prevenir, corregir y compensar los impactos negativos del proyecto sobre el medio ambiente. Por tanto, no cabe pensar que el órgano sustantivo pueda decidir qué condiciones de las previstas en la DIA se incorporan o no a la autorización y por tanto, deben cumplirse o no. Ello supondría modificar unilateralmente el resultado del proceso de evaluación, sin tramitar procedimiento alguno; ni tampoco que pueda hacerlo sin incidir en ámbitos de decisión que corresponden a otros órganos o administraciones.

Para los supuestos en los que el órgano sustantivo no esté conforme con el contenido de la DIA que formule el órgano ambiental, la Ley prevé un mecanismo de solución de discrepancias que debe resolver, no el órgano sustantivo unilateralmente, sino el órgano de gobierno, por el procedimiento establecido.

6ª Preocupa a esta institución que los proyectos excluidos de evaluación de impacto ambiental no se estén sometiendo en la actualidad a ningún otro tipo de evaluación en la Comunidad de Madrid, pues la norma de derogación de la Ley 2/2002 no indica qué ocurre con estos proyectos; proyectos que son de mayor impacto que otros que, sin embargo, sí están sometidos a evaluación ambiental de actividades por los Ayuntamientos, pues expresamente se recogen en el Anexo V de la Ley 2/2002, que sigue vigente. Puesto que la Administración no ha ofrecido una respuesta convincente, y parece que el régimen aplicable a estos procedimientos sería el de evaluación de actividades por aplicación del RAMINP, el Defensor del Pueblo entiende necesario solicitar una ampliación de información sobre este punto, y en particular sobre la memoria que acompañó la tramitación de la norma que eliminó la obligación de evaluar el impacto ambiental de determinadas categorías de proyectos y, en su caso, las previsiones sobre la capacidad de los Ayuntamientos para asumir esta evaluación.

Decisión

Visto lo anterior, de acuerdo con los 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se formulan a esa Consejería las siguientes:

RECOMENDACIONES

1. Adoptar medidas para habilitar los medios personales y materiales necesarios para resolver con inmediatez los procedimientos en trámite de autorización de emisiones a la atmósfera de instalaciones en funcionamiento y para inspeccionarlas.

2. Realizar, a la mayor brevedad posible, una inspección de todas las instalaciones en funcionamiento cuya autorización de emisiones a la atmósfera está en trámite y, si resulta necesario, requerir a los titulares la adopción de medidas provisionales para corregir la contaminación. En caso de no atenderse el requerimiento, iniciar un procedimiento sancionador, de conformidad con el artículo 30.2 k) de la Ley 34/2007 de calidad del aire y protección de la atmósfera.

3. En caso de que se detecten instalaciones en las que actualmente no se cumplen las condiciones impuestas en la DIA otorgada conforme a los anexos de la Ley 2/2002, hoy derogados, tramitar un procedimiento sancionador, conforme al régimen sancionador vigente contenido en la Ley 21/2013 de evaluación ambiental.

Asimismo, se solicita que remita la siguiente información:

1. Criterio de esa Consejería sobre el tipo de evaluación ambiental que debe aplicarse a las categorías de proyectos excluidos de evaluación de impacto ambiental tras la derogación de la Ley 2/2002.

2. Una copia de la memoria del Anteproyecto de Ley de medidas fiscales y administrativas de 2014 en lo referido a la derogación de los preceptos relativos a la evaluación de impacto ambiental. Indicación de si la disposición transitoria única se sometió a información pública. En el caso de que esa Consejería no propusiera el cambio a la Consejería responsable de la tramitación del proyecto y/o no disponga de dicha documentación, esta institución agradecerá que la solicite a la Consejería correspondiente para su envío a esta institución.

3. Cualquier otra información que considere necesaria para esclarecer los problemas expuestos en este escrito.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica, que a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no las RECOMENDACIONES, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Por último cabe indicarle que se ha solicitado información adicional sobre este asunto a la Consejería de Economía.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)