Acceso a la documentación y publicaciones

Se ha recibido el informe de esa consejería, referido a la queja arriba indicada.

Consideraciones

1. Esta queja se plantea por dos motivos: la insuficiencia de la contestación suministrada por esa consejería al reclamante en relación con los datos y la documentación que había pedido sobre la aplicación de productos fitosanitarios con 1,3 dicloropropeno (en adelante, dicloropropeno) para combatir los nematodos que afectan al cultivo del tabaco; y la falta de suficiente control administrativo de la aplicación de los productos.

Se comienza por examinar esta última cuestión.

2. El sistema de control de la aplicación de productos fitosanitarios que contienen dicloropropeno se basa, de forma sintética y sin perjuicio de lo que más adelante se detalla, en una autorización excepcional para el uso de productos fitosanitarios que incluyen la sustancia prohibida o no autorizada por la UE, que otorga el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y un sistema de inspecciones desarrollado por cada comunidad autónoma, en este caso la de Extremadura.

2.a. Autorización excepcional. Lo primero que ha de señalarse es que el cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico (comunitario y estatal) para otorgar este tipo de autorizaciones que habilitan el uso de productos fitosanitarios que incluyen sustancias prohibidas o no autorizadas por la UE, por sus riesgos para la salud o el medio ambiente, ha sido objeto de sentencia judicial, en relación con las autorizaciones otorgadas en 2018 y 2019.

El Tribunal Supremo ha determinado que dichas autorizaciones están correctamente otorgadas y que los requisitos se cumplen, por lo que el examen de esta institución se limita ahora al cumplimiento de las condiciones de aplicación establecidas en la autorización (aunque las autorizaciones que aquí se examinan son de años posteriores) y no a la concurrencia de los citados requisitos, sobre los que se han realizado otras investigaciones, ha de decirse que con diferentes conclusiones.

En todo caso, debe comenzarse recordando que artículo 53 del Reglamento (CE) n.º 1107/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la comercialización de productos fitosanitarios establece que, en circunstancias especiales, un Estado miembro puede autorizar, por un periodo no superior a 120 días, la comercialización de productos fitosanitarios que contengan sustancias activas prohibidas, para su utilización controlada y limitada, si tal medida fuera necesaria debido a un peligro que no pueda controlarse por otros medios razonables.

En la tramitación de la solicitud para la autorización del dicloropropeno presentada ante la Comisión Europea, la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria indicó que, sobre la base de la información disponible, no podía finalizar la evaluación del riesgo para consumidores, operadores, trabajadores o residentes y señaló posibles problemas para las aguas subterráneas, los artrópodos no objetivo (incluidas las abejas), las aves, los mamíferos y los organismos del suelo para todos los usos representativos. La Comisión observó que los problemas detectados por la Autoridad no podían eliminarse y que, por consiguiente, no podía concluirse que se cumplieran los criterios de aprobación. Por esta circunstancia, los solicitantes desistieron y la Comisión dictó el Reglamento de Ejecución (UE) 2022/740, de 13 de mayo de 2022, en el que no aprobaba la sustancia.

La autorización del producto fitosanitario que incluye dicloropropeno, que en España se otorga por el ministerio, es de carácter general en la medida en que autoriza el uso dicho producto para determinados cultivos en determinados municipios de una comunidad autónoma, pero no cada aplicación concreta en lugares específicos y por operadores identificados a priori. De hecho, es la comunidad autónoma la que solicita al ministerio la autorización, no los agricultores o los operadores que la aplican.

No obstante, la autorización establece el periodo durante el cual puede usarse del producto fitosanitario y una serie de condiciones para su aplicación, que debe cumplir el agricultor o el operador:

– El agricultor o el operador que aplica el producto debe comunicar a la consejería las parcelas en las que se cultiva tabaco en las que se va a aplicar dicloropropeno antes de la aplicación.

– El agricultor o el operador debe disponer de dos declaraciones responsables: una en la que se manifiesta que el tratamiento realizado se ha llevado a cabo correctamente, que se ha verificado la ausencia de fugas del producto y se han respetado todas las medidas de mitigación que figuran en la etiqueta del producto y en el anexo de la autorización; otra en la que se manifiesta que la parcela donde se va a realizar el tratamiento no será desinfectada el año próximo con ningún producto fitosanitario que contenga dicloropropeno (ello porque la autorización limita las aplicaciones a 1 cada 2 años).

– El agricultor o el operador debe disponer de un informe elaborado por el asesor en gestión integrada de plagas de la explotación en el que se deberá incluir, en todo caso, el boletín de análisis que justifica la presencia de nematodos.

Salvo en el caso de la comunicación de las parcelas en las que se va a suministrar el producto, que es previa a su aplicación, la autorización no exige la presentación ante la Administración de los demás documentos que acaban de enumerase, sino solo que el agricultor disponga de ellos y los suministre cuando aquella se los pida.

Con este sistema puede ocurrir que determinados requisitos que la Administración debería verificar antes de la aplicación de acuerdo con la autorización, como es el caso de la presencia de organismos nocivos que motivan el uso del producto, se comprueban, si ello se hace, a posteriori, es decir, cuando ya se ha aplicado el desinfectante y no es posible comprobar si el patógeno estaba presente o no; hecho que será relevante si el obligado no realizó el análisis en su momento o si fuera a comprobarse si el análisis se había realizado correctamente.

A juicio de esta institución, puesto que se está aplicando al suelo una sustancia no autorizada, la Administración debería hacer lo posible por tener constancia de la existencia del patógeno antes de que se realice la aplicación y una forma de asegurarse de ello sería la de disponer de dichos análisis antes de que el desinfectante se aplique, solicitando su remisión al agricultor o al aplicador.

Sin perjuicio de que la autorización la otorga el ministerio, la consejería tiene facultades para comprobar, en cualquier momento, la existencia de la documentación exigida por aquella, por lo que nada impide que, en lugar de un control a posteriori, solicite a los agricultores la presentación del análisis de patógenos antes de la aplicación, lo cual puede hacer cuando se comunican las parcelas donde va a aplicarse el producto.

Por otro lado, y respecto a las denominadas declaraciones responsables en las que se manifiesta que el año siguiente no se aplicará el producto en los terrenos tratados y que la aplicación se ha realizado conforme al procedimiento previsto, no parece tanto que se trate de la figura que regula el artículo 69 de la Ley 39/2015, como condición previa al ejercicio de la actividad, sino de una especie de declaración jurada o compromiso del titular de actuar de determinada manera.

Efectivamente, la declaración responsable, en sentido estricto, viene a sustituir a las autorizaciones administrativas las cuales, como es sabido, constituyen un mecanismo de intervención administrativa previa. Ello con el fin de reducir la carga burocrática asociada al ejercicio de una actividad.

Así, el artículo 69 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señala que la declaración responsable permite el reconocimiento o ejercicio de un derecho o de una actividad desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de inspección de la Administración.

La declaración responsable se presenta siempre ante la Administración. Lo que puede quedar en poder del declarante, salvo que la normativa exija otra cosa, es la documentación que acredita cumplir los requisitos que manifiesta reunir o cumplir en el momento de la presentación.

Por tanto, mientras que quien pretenda realizar una actividad no presente la declaración responsable ante la Administración, esta no surtirá efectos. De hecho, la no presentación de la declaración responsable determina la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar (artículo 69.4).

Ni la llamada “declaración responsable” referida a la correcta aplicación del producto ni la referida al compromiso de no aplicarlo el año siguiente son requisitos que deben cumplirse en el momento de realizar la actividad (al contrario de lo que ocurre con el análisis de patógenos), sino que se trata de conductas que el usuario del producto se “compromete” a realizar durante y con posterioridad a la actividad.

Así, la relevancia de esa “declaración” es escasa a efectos de control administrativo, pues el carácter vinculante de las condiciones de aplicación del producto o la prohibición de no aplicarlo al año siguiente deriva de que ambas previsiones están incluidas en la autorización, las cuales son exigibles y eficaces sin que el titular se comprometa específicamente a cumplirlas. De no actuar conforme a dichas condiciones, se tramitaría el correspondiente procedimiento sancionador con independencia de la existencia o no de ese compromiso formal.

Para evitar confusiones sería conveniente, a juicio de esta institución, cambiar la terminología en la autorización y esa consejería puede proponérselo así al ministerio en la próxima solicitud de aplicación que, en su caso, presente.

2.b. Puesto que el dicloropropeno es una sustancia activa que no ha sido aprobada por la UE, es más que razonable esperar de la Administración adopte aquellas medidas que garanticen la protección del medio ambiente y la salud de las personas cuando se apliquen productos fitosanitarios que contengan dicloropropeno, de acuerdo con los objetivos de la Unión de conseguir un grado alto de protección de la salud y del medio ambiente.

A juicio de esta institución, el sistema de control descrito -autorización general estatal + comunicaciones previas de la aplicación+ declaraciones responsables en poder del agricultor u operador (algunas de las cuales, como se ha visto, no son tales) + inspección a posteriori por la comunidad autónoma-, rebaja la carga burocrática pero simultáneamente reduce el control de la aplicación con respecto a otros sistemas.

Si a la ausencia de verificación por la consejería del cumplimiento de los requisitos previos a la aplicación (como la verificación del informe de patógenos) se une que la Administración solo inspecciona el 1 % de las parcelas comunicadas -bien es cierto que de acuerdo con el plan de control elaborado por la propia consejería-, cabe pensar que el control puede mejorarse sin incrementar excesivamente dicha carga, mediante la remisión previa del informe que acredita la existencia de nematodos antes de la aplicación y, en su caso, la realización de inspecciones ocasionales o puntuales, que verifiquen la corrección del análisis efectuado.

3. Respecto al derecho de acceso a la información por parte del reclamante, debe recordarse que los documentos que solicitó fueron los siguientes:

3.a. La solicitud de autorización excepcional presentada por la Dirección General de Agricultura, y Ganadería y otorgada por el ministerio, de la cual esa consejería le suministró una copia.

3.b. El número de fincas y su ubicación (localidad) en las que se ha empleado los productos fitosanitarios autorizados mediante la citada resolución.

La consejería le informó de la distribución por municipios, pero no de la localización exacta. Aduce esa consejería que en su solicitud el reclamante no lo pedía específicamente, y que solo solicitaba su ubicación.

De acuerdo con el diccionario de la RAE, “ubicar” significa “situar o instalar en determinado espacio o lugar”.

Teniendo en cuenta que la finalidad del acceso a la información ambiental es permitir el control de la actuación administrativa por parte de los ciudadanos; que el producto empleado es una sustancia no autorizada por la Comisión Europea, pero que su uso se habilita todos los años en España porque según la Administración no existe un producto alternativo igualmente eficaz; que el objeto de la asociación a la que pertenece el reclamante es la protección y defensa del medio ambiente; que la Administración debe facilitar el ejercicio de los derechos, y que, además, debe proporcionar información detallada sobre la situación y cualquier medida adoptada para garantizar la seguridad de los consumidores (artículo 53.1, segundo párrafo, del Reglamento (CE) n.º 1107/2009), no puede concluirse que el derecho de acceder a la información ambiental se haya respetado en este caso por el mero hecho de suministrar los datos de distribución de las parcelas desagregadas por municipio. Máxime cuando esa consejería conoce la situación exacta de las parcelas y, se trata, por tanto, de información ambiental que obra en su poder y debe suministrarse. 

3.c. El reclamante también pedía una serie de documentos que la consejería no le entregó porque, como se ha avanzado, estaban en poder del agricultor: el boletín de análisis de patógenos y las declaraciones responsables. 

De acuerdo con la autorización, el análisis de patógenos debería estar en poder de la Administración antes de la aplicación y, si un ciudadano solicita la información, la Administración debe suministrársela, de conformidad con la Ley 27/2006, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, participación pública y acceso a la justica en materia de medio ambiente.

Lo que la autorización llama “declaraciones responsables” sobre el compromiso del agricultor o del operador de realizar la aplicación del producto correctamente y no aplicarlo el año siguiente no responden, tal y como se ha explicado, a la declaración responsable que regula la Ley 39/2015, de manera que no parece necesario que dichos compromisos obren en poder de la Administración ni que, por tanto, tenga el deber de suministrarla.

3.d. Respecto a la copia del plan de control realizado por la comunidad autónoma y los mecanismos de inspección, vigilancia, control y sanción con los que se ha dotado y el resultado de los mismo, esa consejería entregó al reclamante el citado plan de vigilancia; y respecto a los procedimientos sancionadores se le informó de los datos de los que se disponía en el plazo de un mes del que dispone la Administración para contestar la solicitud. Esta forma de proceder no parece incorrecta.

En todo caso, el procedimiento sancionador sigue en trámite, de manera que el reclamante podrá reiterar su solicitud más adelante e incluso pedir que se le reconozca la condición de interesado y que se le notifique la resolución. Si hay datos personales que deban ser especialmente protegidos, pueden eliminarse de la resolución.

Decisión

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, esta institución ha resuelto formular a esa consejería las siguientes:

RECOMENDACIONES

1. Que en caso de que se autorice de nuevo el uso del 1,3-dicloropropeno, y una vez que se reciba la comunicación previa de las parcelas donde se va a aplicar, esa consejería solicite la remisión de los análisis de patógenos de los suelos que se van a desinfectar y realice inspecciones puntuales para comprobar la corrección de dichos análisis.

2. Que en el caso de que los ciudadanos soliciten la ubicación de las parcelas en las que van a aplicar productos fitosanitarios con 1,3-dicloropropeno y los análisis de patógenos, se le suministre la identificación y localización exacta de las parcelas y los boletines de análisis de patógenos, de acuerdo con la Ley 27/2006, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, participación pública y acceso a la justica en materia de medio ambiente.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, que, a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no las Recomendaciones formuladas, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo