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Se ha recibido queja relativa a la denegación de entrada de una ciudadana ecuatoriana, Dña. ….., que intentó entrar en España a través del aeropuerto de Valencia el día 13 de julio de 2019, junto a su hija menor de edad, de nacionalidad española, …… Según refiere la interesada, ambas vienen huyendo de una situación de violencia de género en su país de origen, con riesgo para su vida e integridad física.

A su llegada al aeropuerto de Valencia, las autoridades del puesto fronterizo consideraron que el visado que portaba Dña. ….. era falso, motivo por el cual quedó retenida en las dependencias del aeropuerto y se dictó resolución de denegación de entrada.

Su hija menor fue separada de su madre y trasladada al centro de protección de menores …… (Valencia), donde permanece hasta la fecha.

Dña. ….. ha solicitado asilo y se encuentra en la sala de solicitantes del aeropuerto, pendiente de resolución de su petición de protección internacional.

El día 14 de julio esta institución se dirigió a la Sala de Coordinación de esa Comisaría General, que ha dado traslado de su respuesta con fecha 16 de julio de 2019.

En la misma se comunica que se está a la espera de la resolución de la OAR en lo referente a la solicitud de asilo. En caso de que se conceda la protección, se permitirá la entrada en territorio nacional de la afectada junto a su hija, pero, en caso denegatorio, se procederá al retorno de ambas a Casablanca.

Consideraciones

1. El artículo 19 de la Constitución establece que los ciudadanos españoles tienen derecho a residir y circular libremente por territorio nacional. Por su parte, el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece ese mismo derecho respecto de los ciudadanos de la Unión.

2. De conformidad con lo establecido en la Directiva 38/2004/CE y en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, por el que se incorpora al ordenamiento interno español dicha directiva, la falta de visado no es motivo para denegar la entrada del familiar de ciudadano de la Unión siempre que se acredite la condición de beneficiario por cualquier medio, ni puede denegarse la tarjeta de residencia por el hecho de carecer el solicitante de visado de entrada en los supuestos en que dicho visado era exigible.

3. En el caso que nos ocupa, la denegación de entrada de la ciudadana ecuatoriana Dña. ….., impide de hecho el ejercicio del citado derecho fundamental del que es titular su hija ……

4. En un asunto similar ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso ….. contra España …../14) el Gobierno español reconoció que había violado el derecho a la vida familiar y a la tutela judicial efectiva de un menor español, al intentar expulsar de España a su madre, ciudadana argentina en situación irregular.

5. Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por Resolución de 9 de abril de 2015, canceló la demanda del registro de entrada tras el arreglo amistoso concluido entre la demandante y el Gobierno español por la anulación de la orden de expulsión del territorio. El Gobierno reconoció la violación de los derechos de la demandante de acuerdo con los artículos 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar) y 13 (derecho a un recurso efectivo) del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Se comprometió a dejar sin efecto el acto jurídico administrativo por el que se había decidido la expulsión de la demandante del territorio nacional y a abonarle la cuantía de ….. euros en concepto de indemnización equitativa.

6. También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los derechos de los progenitores extranjeros de menores de edad, ciudadanos de la Unión Europea. En varias de sus resoluciones ha justificado la concesión de permisos de residencia y trabajo a dichos progenitores para garantizar el disfrute efectivo de los derechos que les confiere a estos menores el estatuto de ciudadanos de la Unión Europea (caso ….., Sentencia de 8 de marzo de 2011, Asunto ..-../09).

7. El Tratado de la Unión Europea no confiere ningún derecho autónomo a los nacionales de un país tercero. Sin embargo, sí que disfrutan de los derechos derivados de los que es titular el ciudadano de la Unión. En un relevante pronunciamiento sobre esta cuestión, de 10 de mayo de 2017, el TJUE establece que la denegación del derecho de residencia a estos familiares vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, como consecuencia de la denegación de ese derecho, el ciudadano de la Unión Europea se viera obligado de hecho a abandonar el territorio europeo.

8. En esta última sentencia, el TJUE estudia cuál es el progenitor que asume la guarda y custodia y si existe dependencia afectiva. Todo ello con la finalidad de apreciar el riesgo de que el menor, ciudadano de la Unión, se vea obligado a abandonar territorio europeo y quede privado del disfrute de los derechos que le confiere el artículo 20 TJUE. Señala la sentencia que al examinar estos extremos las autoridades competentes deben tener en cuenta el respeto a la vida familiar, tal y como se reconoce en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que debe interpretarse en relación con la obligación de tomar en consideración el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2 de la referida carta.

9. En el presente caso, no cabe duda de que es Dña. ….. quien se hace cargo en exclusiva de su hija menor, pues solo ella asume la guarda y custodia y con ella es con quien existe dependencia afectiva. Por ello, si se denegara la solicitud de protección internacional y se materializara la orden de devolución a Casablanca de Dña. ….. y, consecuentemente, de su hija menor de nacionalidad española, se estaría obligando a una ciudadana de la Unión Europea a abandonar territorio de la Unión Europea y quedaría privada del disfrute de los derechos que confiere el artículo 20 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los ciudadanos de la Unión.

Decisión

Al amparo de la normativa citada, de lo previsto en los artículos 1, 9 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo y en atención a que la cuestión que se ha expuesto afecta al derecho fundamental de libre circulación y residencia de un menor español, de un año y medio de edad, se formulan las siguientes:

ADVERTENCIAS

1. Cesar cualquier actuación que prive a la ciudadana española ….., de su derecho a permanecer en España junto a su madre Dña. ….., por constituir una vulneración del artículo 19 de la Constitución y del artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

2. De no producirse el acceso inmediato a territorio nacional de la menor junto a su madre, se podría incurrir en la conducta prevista en el artículo 542 del Código Penal.

En la seguridad de que estas advertencias serán objeto de atención por parte de V.I., y a la espera de la respuesta,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)