Acceso a la documentación y publicaciones

Con motivo de la queja presentada por D. (…..), inscrita en el registro de esta institución con el número arriba indicado, esta institución dio traslado al interesado del contenido del informe administrativo remitido por esa consejería el 5 de mayo último, quien se ha dirigido de nuevo a esta institución para expresar su desacuerdo y aportar nueva documentación en relación con el permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer y otra enfermedad grave solicitado.

Analizada detenidamente toda la documentación recibida a la luz de la información aportada por esa consejería, esta institución estima necesario realizar una serie de consideraciones al respecto, que se exponen a continuación.

Consideraciones

1. En el referido informe esa consejería manifestaba que, tanto el recurso de alzada presentado el 25 de junio de 2020 por el Sr. (…..), frente a la resolución denegatoria de la Dirección General de Recursos Humanos de esa consejería de la quinta prórroga del permiso, como el recurso presentado el 4 de noviembre último por la madre de su hija, D.ª (…..) frente a la resolución de esa misma dirección general de 6 de octubre de 2020, habían sido resueltos por la viceconsejera de Organización Educativa de 13 de mayo de 2021.

Sin embargo, de acuerdo con las manifestaciones realizadas por el interesado en su último escrito de 27 de mayo, sendas resoluciones no le habrían sido notificadas.  

2. En lo que respecta a la cuestión de fondo, se observa que tanto en la solicitud de la nueva prórroga del permiso presentada el 20 de mayo, como en el posterior recurso de alzada de 25 de junio de 2020, el Sr. (…..) basó su petición en el hecho de que su hija, escolarizada el curso 2019/2020 en un nuevo centro de educación especial, durante el tercer trimestre, con motivo del estado de alarma, permaneció confinada en su domicilio junto a sus padres que continuaron con su actividad docente por medios telemáticos hasta finalizar el curso escolar, sin posibilidad de ayuda externa dadas las circunstancias excepcionales derivadas de la pandemia.

3. Asimismo, se ha podido constatar que, con fecha 21 de agosto de 2020, la progenitora, doña (…..), solicita el permiso para el mes de septiembre, ante la agravación del estado de salud de su hija (hospitalizada en el mes de julio por una nueva patología). Consta en la documentación aportada a esta institución dos informes médicos, de urgencias y de ingreso, fechados el 15 de julio de 2020 y una copia de la solicitud del permiso junto con el «justificante_presentacion_……pdf», en el que aparecen tres enlaces a ORVE correspondientes a documentos adjuntos.

Siendo el plazo de resolución de un mes y el silencio estimatorio, según consta en el «Manual de Permisos y Licencias del personal funcionario docente de enseñanzas no universitarias», dicha solicitud fue resuelta el 6 de octubre por la Dirección General de Recursos Humanos, y el posterior recurso de alzada presentado el 4 de noviembre de 2020 frente a dicha resolución denegatoria, seis meses después, esto es, el 13 de mayo de 2021, y aún pendiente de notificar según refiere el reclamante.

4. En ambos casos, esa consejería deniega los permisos solicitados por ambos progenitores sobre la base de la Sentencia número 88/2020 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuya fundamentación reproduce en su informe.

En dicha resolución, el órgano judicial en ningún momento cuestiona que la menor no precisara de un cuidado directo, continuo y permanente. La estimación del recurso de apelación presentado por la Comunidad de Madrid estuvo basada en unos concretos  antecedentes fácticos referidos todos ellos al curso 2018/19, como así se deduce claramente del texto de la sentencia que, si bien considera cumplidos todos los requisitos para causar derecho a la prestación, concluye señalando que: «En definitiva, la sustancial coincidencia entre el horario escolar y la jornada de trabajo de los padres, implica considerar que la reducción de la jornada no es para el cuidado de la menor, sin perjuicio de que lo necesite, porque en ese tiempo, su cuidado está delegado en el centro».

Fueron precisamente estas circunstancias, y no las referidas a la situación clínica de la menor, las que llevaron al tribunal a considerar que no quedaba acreditado el supuesto legal, al estar cubiertas las necesidades de la menor durante su escolarización, ya que la alumna asistía a un centro de educación especial para alumnos con autismo, con clases presenciales en un horario coincidente con el de los padres en el curso 2018/19.

5. Esta institución partiendo de los antecedentes y fundamentos legales de la referida Sentencia número 88/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, considera muy cuestionable que esa Administración pudiera basar su resolución denegatoria de 29 de mayo de 2020, en la existencia de «una sustancial coincidencia entre el horario escolar y la jornada de trabajo de ambos progenitores», cuando en el último trimestre del pasado curso escolar, tras la declaración del estado de alarma, tanto las condiciones escolares como las laborales eran muy diferentes a las enjuiciadas en la repetida sentencia –referidas al curso 2018/19-, y las mismas eran fácilmente contrastables por esa Administración, al ser ambos progenitores docentes en un centro público, por lo que no se entiende que tuviera el reclamante que acreditar «la modificación de las circunstancias familiares, ni las relacionadas con la escolarización de la menor» como se indica por el órgano informante.

6. El mismo reproche merece, a juicio de esta institución, que la resolución denegatoria del permiso solicitado el 21 de agosto de 2020 por la madre, para el mes de septiembre, fuese notificada el 6 de octubre, y se basada nuevamente en la sentencia reseñada, cuando quedo acreditada tanto la existencia de una nueva patología con los informes médicos de 15 de julio aportados con la solicitud, como la falta de coincidencia del nuevo horario escolar de su hija con los horarios individuales asignados a sus progenitores en el curso académico 2020/21, todos ellos diferentes a los que determinaron el sentido de la resolución judicial.

Se aporta por el reclamante, un certificado del centro educativo de educación especial en el que hace constar que el horario de la menor en el curso 2020/21 es de «10:00 a 16:30 horas durante los meses de octubre a mayo, y de 10:00 a 14:00 horas en los meses de septiembre y junio». 

7. De la información aportada se desprende que, el empeoramiento de la salud de la menor tras las vacaciones escolares -acreditado con los informes médicos de 15 de julio y los nuevos informes de 19/9/2020, 6/10/2020 y 13/10/2020-, y la falta de coincidencia horaria, en más de un cincuenta por ciento con el nuevo horario de trabajo de la Sra. (…..) en el presente curso escolar, la llevaron a solicitar con fecha 22 de octubre de 2020 una nueva reducción del cincuenta por ciento de su jornada por cuidado de hijo menor afectado por enfermedad grave.

En dicha solicitud la progenitora informa a esa consejería que piensa solicitar de manera urgente a la unidad de personal de la Dirección de Área Territorial de Madrid-Este una reducción de jornada y sueldo del 50 % por razones de guarda legal «hasta la resolución de la solicitud», petición que resulta comprensible, teniendo en cuenta sus circunstancias personales y la inexplicable dilación en la tramitación de estas solicitudes.

8. En este caso, según consta en el informe administrativo, la solicitud del permiso no pudo ser tramitada al encontrarse la madre de baja médica desde el 2 de octubre, una decisión incuestionable para esta institución al amparo de lo establecido en el artículo 7.2 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

Esta nueva solicitud ha sido resuelta en sentido desfavorable, con fecha 26 de abril de 2021, seis meses después de su presentación. Y, según expone el reclamante en su escrito, la denegación del permiso se fundamenta de nuevo en la precitada Sentencia número 88/2020 al «no tener constancia de que se hayan modificado las condiciones de escolarización de la menor afectada», pero sin ninguna motivación explícita sobre la falta sustancial de coincidencia entre el horario escolar de la niña y la jornada de trabajo de sus padres en el presente curso académico. Esta resolución de la Dirección General de Recursos Humanos ha sido recurrida en alzada con fecha 13 de mayo por la interesada.

A criterio de esta institución, carece de toda justificación razonable y fundamento legal el que, una vez dada de alta la progenitora con fecha 8 de enero de 2021, esa Administración concediese la reducción de jornada y sueldo desde el día 11 de ese mes hasta el 31 de agosto del año en curso, y en cambio no resolviera en esas mismas fechas la solicitud del permiso, cuya finalidad es precisamente evitar la falta de ingresos en estas situaciones de necesidad protegidas, obligando a la interesada a acudir a la vía de recurso para conseguir el reconocimiento de un derecho que, a juicio de esta institución, tiene reconocido ope legis al darse el supuesto previsto en la norma.

9. Visto lo manifestado por esa Administración esta institución ha podido constatar que se han sobrepasado ampliamente todos los plazos que hubieran sido razonables para dictar y notificar la resolución expresa, tanto en relación con la solicitud presentada el 21 de agosto, como en los expedientes de los sucesivos recursos de alzada presentados por los progenitores el 25 de junio y el 4 de noviembre que, en este caso, es de tres meses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El Defensor del Pueblo se encuentra especialmente vinculado por lo dispuesto en el artículo 17.2, último párrafo, de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, según el cual «en cualquier caso velará por que la Administración resuelva expresamente, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados»; y en este sentido considera necesario que se establezcan internamente mecanismos ágiles que permitan acelerar y cumplir los plazos establecidos por esa Administración para la tramitación de las solicitudes realizadas al amparo del artículo 49.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

10. Finalmente, interesa significar que, aunque se trata de una casuística muy diversa, que se debe ponderar en cada caso concreto, la doctrina legal fijada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su reciente Sentencia número 641/2020, de 3 de junio de 2020, resulta muy relevante para la interpretación del artículo 49.e) del EBEP, al menos mientras no se proceda a un adecuado desarrollo reglamentario, en el sentido de que no es requisito sine qua non la hospitalización del menor para entender que estamos ante un cuidado directo, continuo y permanente, como tampoco lo es la circunstancia de encontrarse escolarizado.

Entender la vigente regulación de las facilidades que el ordenamiento jurídico establece en apoyo de los progenitores que trabajan para el cuidado de los menores enfermos con la interpretación restrictiva que se hace por esa Administración, conduce a resultados evidentemente injustos y no queridos por el legislador, pues es la atención al menor, el cuidado de su salud, el apoyo de sus progenitores en el transcurso de la patología grave que padezca, lo que ha llevado al legislador a arbitrar un mecanismo que haga posible esa atención y ese cuidado, sin merma de los ingresos de la unidad familiar.

Con estos antecedentes, y tomando en consideración la doctrina legal fijada por el Tribunal Supremo, es preciso que por esa consejería se dicten instrucciones con criterios unitarios de actuación en relación con las condiciones y supuestos en que procede su concesión en términos acordes con la citada doctrina, en aras de favorecer la conciliación familiar y el interés superior del menor.

Decisión

Sobre la base de la información aportada, esta institución ha resuelto proceder a la reapertura de las actuaciones que habían quedado concluidas, y en base a las argumentaciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular las siguientes resoluciones:

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES

Cumplir con el deber legal de dictar y notificar resolución expresa en los procedimientos administrativos iniciados de oficio o a instancia de los interesados, en el plazo máximo establecido, conforme a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

RECOMENDACIÓN

Establecer internamente criterios unitarios y mecanismos agiles que permitan la tramitación de las solicitudes con la máxima celeridad y su resolución de forma acorde con la doctrina jurisprudencial relativa al permiso previsto en el artículo 49.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

SUGERENCIA

Que se proceda a resolver el recurso de alzada interpuesto por doña (…..) a la luz de la doctrina legal fijada por el Tribunal Supremo y de las consideraciones expuestas, reconociendo el derecho al permiso solicitado con carácter retroactivo.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de las resoluciones formuladas,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)