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Denegación del prorrateo de la atención continuada a personal estatutario de los servicios de salud en situación de incapacidad temporal

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Texto

Se ha recibido su escrito, en el que se contiene información relativa a la queja mencionada más arriba.

Consideraciones

1. Se cuestiona en estas actuaciones la denegación a la interesada de la solicitud de abono del prorrateo de guardias médicas (complemento de atención continuada) correspondientes al periodo en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo, al considerar que tal retribución le corresponde de acuerdo con la doctrina jurisprudencial elaborada en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 y 19 de diciembre de 2011, que define esa remuneración dotándola de un carácter fijo y periódico, de acuerdo con lo expresado en el artículo 43.2 d) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud.

2. Esa administración considera que de la actual redacción de la Disposición adicional 7ª de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, de Empleo Público de Castilla‑La Mancha, vigente desde el 1 de enero de 2014, cabe extraer conforme al apartado 2.a), que al personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla‑La Mancha y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella, incluido en el régimen general de la Seguridad Social, se le reconocerán ‑cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales y durante todo el periodo de duración de la incapacidad‑, un complemento equivalente a la diferencia entre la prestación que reciba de la Seguridad Social y el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que viniera percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

A ello se añade que en el apartado 5 de la misma disposición se establece que “Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si deriva de contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable.”

3. En la resolución denegatoria de la Dirección-Gerencia del SESCAM, además de indicar el marco normativo de aplicación, en referencia a la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que en su artículo 2.2 establece la aplicación supletoria a este personal de las disposiciones y principios generales sobre función pública de la Administración correspondiente ‑en lo no previsto en la Ley 55/2003 y en las normas sobre personal estatutario, pactos y acuerdos propios de ese personal‑, se trae a colación el criterio que sostiene el Servicio de Salud de Castilla‑La Mancha (SESCAM) que queda recogido en la Sentencia 10061/2016, de 15 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla‑La Mancha que, resumidamente, considera incuestionable que tal retribución es una retribución ordinaria y no extraordinaria, periódica en el tiempo, pero que no es “fija en su cuantía”, sino “variable”, dependiente de las guardias efectivamente prestadas cada mes. Y resulta que la disposición adicional 7ª excluye expresamente el abono de “complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable.”

4. La adecuación a derecho de la actuación se vincula, por tanto, al fundamento jurídico de la indicada sentencia al analizar la legislación aplicable, por lo que esa administración sostiene que, como se aduce en la sentencia y sin desautorizar la doctrina jurisprudencial ‑que es anterior a la disposición adicional 7ª‑, tal norma adicional lo que hace es introducir una regla especial que excluye de forma expresa el abono del complemento de atención continuada porque, aunque es un complemento periódico y ordinario, su cuantía no es fija sino que es variable. Por otra parte, en su reclamación la interesada esgrimía la aplicación a su favor de la doctrina jurisprudencial sobre el carácter del complemento de atención continuada, cuestiones ambas a las que también se refiere el fallo del Tribunal Superior de Justicia. Por lo que la cuestión pasa por el análisis de esa resolución judicial y su aplicación al caso, es decir, si, durante los periodos de incapacidad temporal del personal del SESCAM, sea este motivado por contingencias comunes o profesionales (en este supuesto las segundas), el complemento de incapacidad temporal regulado en la disposición adicional 7ª de la Ley 4/2011, debe alcanzar a cubrir el complemento de atención continuada que el personal estatutario percibe en activo (complemento regulado en el artículo 43.2.d de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud), o por el contrario este último concepto no debe ser tomado en cuenta para el cálculo del complemento por incapacidad temporal.

5. Ha de resaltarse en primer lugar que la Sentencia 10061/2016, de 15 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla‑La Mancha, revoca en parte la sentencia de primera instancia reconociendo el derecho al abono del complemento únicamente hasta el 29 de febrero de 2012, fecha inmediatamente anterior a la nueva redacción de la disposición adicional 7ª por la Ley 1/2012, de 21 de febrero, de Medidas Complementarias para la Aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales. Como aclara el juzgador, “(…) únicamente se examinará la cuestión tal como quedó a partir del 1 de marzo, fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2012” (Fj 3º). Esta aclaración es relevante puesto que limita el análisis de la disposición a esa primera reforma de la norma, redacción entonces vigente en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2012 y el 31 de diciembre de 2013 y única posible para llevar a cabo el enjuiciamiento de una reclamación comprendida en esas fechas.

Sin embargo, la disposición adicional 7ª de la Ley 4/2011 de Empleo Público de Castilla‑La Mancha sufre una nueva reforma y es modificada por la Ley 9/2013, de 12 de diciembre, que redacta nuevamente el precepto cuya vigencia se inicia el 1 de enero de 2014 periodo en el que se enmarca la presente reclamación, por lo que no puede afirmarse sin más, que la sentencia invocada permita establecer el acomodo a derecho de la actuación denegatoria.

6. El estudio de esta tercera redacción de la norma permite observar una diferencia sustancial con el texto que analiza la sentencia puesto que desaparece la referencia expresa al personal estatutario, que sí recogía en su literalidad el apartado primero, en la redacción vigente hasta el 1 de enero de 2014. Esta ausencia habilita otra interpretación del precepto, comenzando por la propia aplicación del mismo a este supuesto y a este personal funcionario especial.

Una interpretación de la disposición conforme al canon de interpretación literal no puede ignorar la ausencia en la redacción actual, de la referencia expresa a este personal, ni la redacción primera de la disposición ‑conforme a la que sí se reconoció el derecho al abono estimando en parte el recurso‑ de manera que, como se argumenta en la sentencia en su fundamento jurídico cuarto al analizar la primera redacción, “la DA 8ª acompañaba a una DA 7ª, referida a complementos retributivos propios exclusivamente de los funcionarios, y no a los regulados para el personal estatutario, distintos y diversos (artículo 43 Estatuto Marco), lo que hacía que dichas disposiciones 7ª y 8ª debieran interpretarse como referidas en exclusiva a dicho personal, sin posibilidad de aplicación subsidiaria a un concepto (complemento de atención continuada) que no admite parangón en el régimen común de los funcionarios.”

Y es que el marco normativo de aplicación a este personal estatutario, se completa con la previsión establecida en el artículo 2.4 de la Ley 4/2011 de Empleo Público de Castilla‑La Mancha en la que se expresa que el personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla‑La Mancha se regirá, en aquellas materias no reguladas por su normativa específica o por acuerdos o pactos específicos, por lo dispuesto en esta Ley, por lo que, desaparecida tal mención expresa a este personal ‑como ocurría en su redacción originaria‑, no puede establecerse un criterio interpretativo por el que a este personal le resulte de aplicación la disposición adicional 7ª de la norma, sino la norma estatutaria propia sobre el complemento de la atención continuada del Estatuto Marco, que en su artículo 43.2.d) recoge entre las retribuciones complementarias este complemento que, además, tiene la condición de retribución fija siguiendo la doctrina las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 y 19 de diciembre de 2011, al tratarse de una remuneración ordinaria, fija y periódica, no siendo la atención continuada una actividad que pueda encuadrarse en los servicios extraordinarios.

Es una remuneración fija, conforme a una cantidad ‑siempre la misma‑ establecida previamente por guardia, por más que varíe el número de las guardias que se realicen, de acuerdo con lo expresado en el artículo 43.2.d) del Estatuto Marco, que define este concepto retributivo como el destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada, por lo que, no estando excluido, debe ser tomado en cuenta para el cálculo del complemento por incapacidad temporal.

Dicho precepto además seguiría la línea general establecida para los funcionarios públicos en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, como hacía para el personal estatutario el Real Decreto Ley 9/1987, de 11 de septiembre, y así lo viene reconociendo también la doctrina, de forma que solo cabe incluir con la condición de “variable” al complemento de productividad, cuya cuantía no es fija ni está predeterminada individualmente.

Al propio tiempo, la virtual aplicación de tal disposición adicional 7ª, despliega sus efectos únicamente para el personal funcionario al que se refiere la Ley 4/2011 de Empleo Público de Castilla‑La Mancha, sin que pueda aplicarse de forma supletoria al personal estatutario ante la concurrencia de su legislación propia contenida en el Estatuto Marco.

Esta interpretación vendría igualmente avalada por una interpretación sistemática de esta disposición adicional 7ª y de la disposición adicional 8ª, exclusivamente referidas a los funcionarios ‑como se advertía en la sentencia de referencia‑ y a sus conceptos retributivos complementarios que define el artículo 85 de la Ley 4/2011, que no resultan de aplicación al personal estatutario, y donde no se regula la atención continuada de este personal, ni las guardias médicas encajan en la definición de los servicios extraordinarios a que se refiere el apartado 6 del artículo 85 (Ley 4/2011), servicios que sí tienen ‑por definición‑ un carácter variable, que en modo alguno guarda relación con la atención continuada a la que se refiere, sin perder actualidad, las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 y 19 de diciembre de 2011, que constituyen jurisprudencia y deben aplicarse a la relación de servicios establecida con el personal estatutario.

En suma, habiéndose suprimido al personal estatutario de esa regla especial contenida en la DA 7ª de la Ley 4/2011, en su redacción actual ‑vigente desde el 1 de enero de 2014‑, no resulta posible excluir el complemento de atención continuada del complemento por incapacidad temporal.

7. Por tanto, dictada resolución desestimatoria de la solicitud de abono del prorrateo de guardias correspondientes al periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo formulada por la reclamante, que debió ser estimada, y puesto que las administraciones públicas pueden revisar sus propios actos conforme a los artículos 106 y siguientes de la Ley 39/2015; en particular las administraciones públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico como prevé el artículo 109, la resolución de la solicitud puede ser revisada con fundamento en las consideraciones anteriores.

Decisión

Por todo cuanto queda expuesto, al amparo de lo previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, se ha decidido formular la siguiente:

SUGERENCIA

Revocar la resolución de 14 de febrero de 2017 por la que se desestima la solicitud de abono del prorrateo de guardias correspondientes al periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo y proceder al abono de dicho complemento.

Le agradeceré la acogida que dispense a esta Sugerencia, quedando a la espera de la información que sobre su aceptación ha de sernos remitida según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)