Permiso de paternidad de 16 semanas del Estatuto Básico del Empleado Público.

RECOMENDACION:

Reconocer al progenitor diferente de la madre biológica que forme parte del personal laboral que presta servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos el derecho a permiso por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija con una duración de dieciséis semanas en aplicación del artículo 49 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público.

Fecha: 19/10/2021
Administración: Subsecretaría de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación
Respuesta: Sin respuesta
Queja número: 21000234

 


Permiso de paternidad de 16 semanas del Estatuto Básico del Empleado Público.

Se ha recibido en esta institución su escrito, sobre la queja presentada por D. (…..), registrada con el número arriba indicado.

Consideraciones

1. El Acuerdo de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre condiciones de trabajo para el personal laboral que presta servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos, alcanzado el 3 de diciembre de 2007, aprobado por el Consejo de Ministros el 25 de enero de 2008 y publicado por Resolución de 31 de enero de 2008, se alcanzó estando en vigor la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, derogado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Este personal es personal laboral al servicio de la Administración General del Estado y se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público, que se aplica “cuando proceda” (artículo 2 de ambos textos legales). El Artículo 7 del referido Estatuto en su redacción en vigor cuando se aprobó el Acuerdo disponía a estos efectos que “El personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan”.

Como recoge el referido acuerdo, el mismo se alcanzó en virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que regula los pactos y acuerdos alcanzados entre la Administración y las organizaciones sindicales legitimadas en el marco de la negociación colectiva. El acuerdo fija el conjunto de condiciones mínimas aplicables a todo el personal laboral contratado en el exterior, “sea cual sea su nacionalidad y con independencia de la legislación que regule sus contratos”, lo que no excluye al personal laboral contratado en el exterior conforme a la legislación española.

Dispone asimismo este acuerdo que las condiciones de trabajo que establecen “serán de aplicación en su totalidad, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el país de destino”. De esta previsión se desprende que, salvo normas de orden público, la ley local a la que en su caso esté sometido el contrato laboral no es de aplicación a las condiciones de trabajo que regula el acuerdo. Estas habrán de regirse por lo que específicamente se concierte en el contrato de trabajo, por el propio acuerdo y por las disposiciones del Estatuto Básico del Empleado Público “cuando proceda”, que necesariamente será cuando los preceptos de este estatuto dispongan su aplicación para el personal laboral al servicio de las administraciones públicas.

En este marco jurídico el referido acuerdo estableció el derecho del padre a disfrutar de dos días de permiso retribuido por nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo (artículo 8) y a 13 días de suspensión del contrato de trabajo por esa misma causa (artículo 11). El Acuerdo traslada en este punto la misma regulación que contemplaba el Estatuto de los Trabajadores.  El Estatuto Básico del Empleado Público reconocía entonces el permiso de paternidad por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo con una duración de quince días.

2. La Resolución de 22 de noviembre de 2018, de la Secretaría de Estado de Función Pública, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 5 de diciembre de 2018, recoge el Acuerdo alcanzado el 22 de octubre de 2018 en la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado de “Aprobar para todo el personal, funcionario, estatutario o laboral, al servicio de la Administración General del Estado, de sus Organismos o de sus Entidades públicas dependientes, que el permiso de paternidad por nacimiento, guarda con fines de adopción, adopción o acogimiento de un hijo/hija se amplíe a un total de 16 semanas”.

Se plantea en este caso si tras la aprobación de este acuerdo se mantiene en vigor la previsión del Acuerdo aprobado por Resolución de 31 de enero de 2008 respecto del permiso de paternidad y suspensión del contrato durante 13 días por este motivo.

El artículo 37 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público regula las materias objeto de negociación “en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso” y enuncia específicamente entre estas materias los permisos.

El artículo 38 del mismo texto legal regula detalladamente los pactos y acuerdos para la determinación de las condiciones de trabajo del personal al servicio de las administraciones públicas en los siguientes términos:

“1. En el seno de las Mesas de Negociación correspondientes, los representantes de las Administraciones Públicas podrán concertar Pactos y Acuerdos con la representación de las organizaciones sindicales legitimadas a tales efectos, para la determinación de condiciones de trabajo de los funcionarios de dichas Administraciones.

2. Los Pactos se celebrarán sobre materias que se correspondan estrictamente con el ámbito competencial del órgano administrativo que lo suscriba y se aplicarán directamente al personal del ámbito correspondiente.

3. Los Acuerdos versarán sobre materias competencia de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas. Para su validez y eficacia será necesaria su aprobación expresa y formal por estos órganos. Cuando tales Acuerdos hayan sido ratificados y afecten a temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, el contenido de los mismos será directamente aplicable al personal incluido en su ámbito de aplicación, sin perjuicio de que a efectos formales se requiera la modificación o derogación, en su caso, de la normativa reglamentaria correspondiente.

Si los Acuerdos ratificados tratan sobre materias sometidas a reserva de ley que, en consecuencia, sólo pueden ser determinadas definitivamente por las Cortes Generales o las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, su contenido carecerá de eficacia directa. No obstante, en este supuesto, el órgano de gobierno respectivo que tenga iniciativa legislativa procederá a la elaboración, aprobación y remisión a las Cortes Generales o asambleas legislativas de las comunidades autónomas del correspondiente proyecto de ley conforme al contenido del Acuerdo y en el plazo que se hubiera acordado.

Cuando exista falta de ratificación de un Acuerdo o, en su caso, una negativa expresa a incorporar lo acordado en el proyecto de ley correspondiente, se deberá iniciar la renegociación de las materias tratadas en el plazo de un mes, si así lo solicitara al menos la mayoría de una de las partes.

4. Los Pactos y Acuerdos deberán determinar las partes que los conciertan, el ámbito personal, funcional, territorial y temporal, así como la forma, plazo de preaviso y condiciones de denuncia de los mismos.

5. Se establecerán Comisiones Paritarias de seguimiento de los Pactos y Acuerdos con la composición y funciones que las partes determinen.

6. Los Pactos celebrados y los Acuerdos, una vez ratificados, deberán ser remitidos a la Oficina Pública que cada Administración competente determine y la Autoridad respectiva ordenará su publicación en el Boletín Oficial que corresponda en función del ámbito territorial.

7. En el supuesto de que no se produzca acuerdo en la negociación o en la renegociación prevista en el último párrafo del apartado 3 del presente artículo y una vez agotados, en su caso, los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos, corresponderá a los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas establecer las condiciones de trabajo de los funcionarios con las excepciones contempladas en los apartados 11, 12 y 13 del presente artículo.

8. Los Pactos y Acuerdos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 37, contengan materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, tendrán la consideración y efectos previstos en este artículo para los funcionarios y en el artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral.

9. Los Pactos y Acuerdos en sus respectivos ámbitos y en relación con las competencias de cada Administración Pública, podrán establecer la estructura de la negociación colectiva así como fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre las negociaciones de distinto ámbito y los criterios de primacía y complementariedad entre las diferentes unidades negociadoras.

10. Se garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público.

En este supuesto, las Administraciones Públicas deberán informar a las organizaciones sindicales de las causas de la suspensión o modificación.

A los efectos de los previsto en este apartado, se entenderá, entre otras, que concurre causa grave de interés público derivada de la alteración sustancial de las circunstancias económicas cuando las Administraciones Públicas deban adoptar medidas o planes de ajuste, de reequilibrio de las cuentas públicas o de carácter económico financiero para asegurar la estabilidad presupuestaria o la corrección del déficit público.

11. Salvo acuerdo en contrario, los Pactos y Acuerdos se prorrogarán de año en año si no mediara denuncia expresa de una de las partes.

12. La vigencia del contenido de los Pactos y Acuerdos una vez concluida su duración, se producirá en los términos que los mismos hubieren establecido”.

El acuerdo aprobado por la Resolución de 22 de noviembre de 2018, de la Secretaría de Estado de Función Pública, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 5 de diciembre de 2018, a la que nos venimos refiriendo, ha sido alcanzado en el ámbito de la Administración General del Estado por la Mesa de Negociación de la Administración General del Estado, en cuyo seno se aprobó en su día el Acuerdo de 3 de diciembre de 2007, que es precisamente la competente para acordar las condiciones de trabajo del personal laboral en el exterior.

El acuerdo está referido estrictamente a una materia objeto de negociación colectiva. En cuanto al ámbito personal, territorial y funcional expresa con absoluta claridad que es de aplicación para todo el personal, funcionario, estatutario o laboral, al servicio de la Administración General del Estado, de sus organismos o de sus entidades públicas dependientes, esto es, para todo el personal incluido en el ámbito de la mesa de negociación, lo que incluye al personal laboral contratado en el exterior, sin que a juicio de esta institución exista ninguna previsión o disposición que permita entenderlo excluido del mismo.

El Acuerdo de 3 de diciembre de 2007 no ha sido modificado para incorporar la previsión aprobada en la Resolución de 22 de noviembre de 2018 respecto de la ampliación del permiso de paternidad, por lo que mantiene la regulación de los permisos conforme a la redacción inicial de reconocimiento de derecho a dos días de permiso retribuido y trece días de suspensión de contrato. No obstante, de ello no cabe deducir que estas previsiones continúen en vigor.

Como claramente establece el artículo 38 del Estatuto Básico del Empleado Público, una vez aprobado el acuerdo por las partes (y en este caso además publicado en el Boletín Oficial del Estado), cuando afectan a temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, su contenido es directamente aplicable al personal incluido en su ámbito de aplicación. La modificación de la normativa reglamentaria previa se requiere solo a efectos formales (artículo 38. 3) y cuando los acuerdos suceden a otros pactos y acuerdos anteriores los derogan en su integridad (artículo 38.13).

En definitiva, esta institución considera que en aplicación de los preceptos citados la Resolución de 22 de noviembre de 2018, de la Secretaría de Estado de Función Pública ha derogado el Acuerdo de 3 de diciembre de 2007 aprobado por el Consejo de Ministros el 25 de enero de 2008 y publicado por Resolución de 31 de enero de 2008, sobre condiciones de trabajo para el personal laboral que presta servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos en lo referente al permiso de paternidad por nacimiento, guarda con fines de adopción, adopción o acogimiento de un hijo/hija y es aplicable al personal que presta servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos en los mismos términos en que es de aplicación para todo el personal, funcionario, estatutario o laboral, al servicio de la Administración General del Estado, de sus organismos o de sus entidades públicas dependientes.

3. Fundamentalmente hay que añadir que el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, modifica el artículo 7 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y añade un punto 2 a este precepto que expresamente determina la aplicación de las previsiones del Estatuto en materia de permisos de nacimiento, adopción, del progenitor diferente de la madre biológica y lactancia, al personal laboral al servicio de las administraciones públicas (que como ha quedado dicho incluye el personal laboral que presta servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado).

Este real decreto-ley modifica el artículo 49 del texto refundido del Empleado Público para reconocer el derecho del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija a un permiso de una duración de dieciséis semanas a todo el personal al servicio de las administraciones públicas en los términos que se habían recogido en la Resolución de 22 de noviembre de 2018, de la Secretaría de Estado de Función Pública para todo el personal, funcionario, estatutario o laboral, al servicio de la Administración General del Estado, de sus organismos o de sus entidades públicas dependientes.

El mismo real decreto-ley modifica el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores para incluir el nacimiento como causa de suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas.

Con esta nueva regulación el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo equipara la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores. Como pone de relieve la misma norma, “Esta equiparación responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos”.

El criterio que defiende esa secretaría de Estado mantiene al personal laboral que presta servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos en una situación excepcional que constituye una anomalía en el régimen de los permisos por nacimiento en el ordenamiento jurídico español y  es contrario a la actual regulación de los permisos por nacimiento de hijo que contiene el Estatuto Básico del Empleado Público, que a juicio de esta institución es de aplicación, y a los principios constitucionales que han justificado la ampliación de este permiso.

Decisión

En atención a cuanto antecede, esta institución ha considerado procedente dirigir a V.I., al amparo de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, la siguiente

RECOMENDACIÓN

Reconocer al progenitor diferente de la madre biológica que forme parte del personal laboral que presta servicios en el exterior al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos el derecho a permiso por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija con una duración de dieciséis semanas en aplicación del artículo 49 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público.

Agradeciéndole de antemano la acogida que dispense a esta RECOMENDACIÓN y a la espera del informe que sobre su aceptación ha de ser remitido a esta institución según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)

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