Acceso a la documentación y publicaciones

Se ha recibido su escrito en el que informa a esta institución en relación con la desestimación de acceso de los participantes en el proceso selectivo convocado por esa entidad para proveer plazas de Operador de Servicio de Bicimad, en la especialidad de Mantenimiento de Elementos del Sistema (convocatoria de 12 de abril de 2022) de copia completa del cuadernillo de preguntas que se formularon en dicha convocatoria (aptitudes, personalidad, conocimientos profesionales, prevención de riesgos laborales e igualdad), copia de la plantilla de respuestas emitidas por ellos para la prueba correspondiente a aptitudes y competencias, plantilla de respuestas en base a la que se ha efectuado la corrección del ejercicio de aptitudes y criterios de corrección que se han aplicado en la prueba de competencias, nota de corte que otorga la calificación de apto en las pruebas de aptitudes, prevención de riesgos laborales e igualdad.

Consideraciones

1. Insiste en su informe en justificar la desestimación de acceso a la información solicitada en el cumplimiento de las previsiones del convenio colectivo de la empresa, lo cual no puede en ningún caso suponer una limitación de los derechos de acceso al expediente que ostentan los interesados ni la vulneración de los principios rectores de un proceso de concurrencia competitiva para el acceso al empleo público, contenidos en el artículo 55 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en particular los de publicidad y transparencia, que son una manifestación directa de del derecho fundamental de acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución).

2. En cuanto a la eventual vulneración de derechos de propiedad intelectual alegada por la empresa contratada para realizar los test, (…), indicar que La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) define en su artículo 13 la información pública como «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones». Resulta por tanto evidente que los ejercicios elaborados por personas externas a la Administración en los procesos selectivos se convierten en información pública en el momento en que están a disposición de ésta.

El artículo 14 de la ley establece los límites al derecho de acceso y contempla la posibilidad de que pueda limitarse el derecho de acceso a la información cuando suponga un perjuicio para el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial. El punto 2 de este precepto señala que «La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso».

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su resolución 42/2017, aclara que desde la entrada en vigor de la LTAIBG todos los documentos en poder de la Administración son accesibles para los ciudadanos, salvo que sea de aplicación alguno de los límites que establece la propia LTAIBG, sin que pueda entenderse que existan documentos internos ajenos al control público por mera decisión discrecional de la Administración. Señala esta Resolución que:

«la Ley de Transparencia prevé que el derecho de acceso a la información pública pueda ser limitado cuando el conocimiento de la información suponga un perjuicio a alguno de los bienes o intereses, de carácter público o privado, señalados en el artículo 14, precepto que, precisamente, atiende al equilibrio necesario entre la transparencia y la protección de dichos bienes e intereses que puedan estar presentes en un caso concreto.

Es criterio ya asentado de este Consejo que los límites a que se refiere el artículo 14 de la LTAIBG, no se aplican directamente, sino que, de acuerdo con la literalidad del texto de su apartado 1, “podrán” ser aplicados. De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos, sino que su aplicación deberá estar ligada con la protección concreta de un interés legítimo.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 15 de diciembre de 2011 y 2 de noviembre de 2012 ha examinado supuestos en los que se ha negado a los participantes en un proceso selectivo el acceso a los test en los que consistió el examen de pruebas psicotécnicas realizadas por empresas externas alegando precisamente el derecho a la protección intelectual (copyright) y ha declarado que “Y en cuanto a la pretendida justificación de la falta de entrega de la documentación solicitada por el recurrente, que se contiene en el apartado 5.b de dicho informe, no sólo no resulta aceptable, sino que incluso llega a causar perplejidad.

Si se pone en contraste lo dispuesto en los artículos 35.h) y 37.1 de la Ley 30/1992 a los que nos referimos en momento anterior, con la explicación de que el código deontológico del Colegio Oficial de Psicólogos impone la reserva al uso de los psicólogos de todo tipo de material estrictamente psicológico, tanto de evaluación cuanto de intervención o tratamiento, que se abstendrán de facilitarlos a otras personas no competentes, y que el tratamiento de los test vulnera el derecho de Copyright de la empresa TEA Ediciones, la única conclusión válida en derecho es que esa pretendida explicación resulta incompatible con los preceptos legales citados. Si la empresa asesora del Tribunal participa en esa función en las pruebas selectivas (lo que, dicho sea de paso, tiene su cobertura en la base 5.2 de la convocatoria) no resulta de recibo que, tanto el material documental usado para ejercer su función asesora (la única con cobertura en la base), como el material documental en que se manifiesta esa función, puedan quedar ocultos al opositor que es evaluado con arreglo a ellos. No es de recibo, si se respeta la legalidad, que la reserva propia de la función de un psicólogo, cuando este actúa como asesor de una prueba para el ingreso en la Administración, impidan facilitar al opositor evaluado, y no a otra persona, después de haber sido examinado, los elementos documentales que, en su caso, motivan su evaluación. Aceptar la explicación que analizamos, supondría tanto como sustituir la función del Tribunal por una decisión opaca del asesor, que ni tiene cobertura en la base 5.2 de las pruebas, pues convierte al asesor en instancia decisoria de las pruebas, ni se ajusta a los criterios de transparencia que en nuestra doctrina hemos definido como límite de la discrecionalidad técnica».

3. Lo ya expresado anteriormente es igualmente de aplicación a la pretendida justificación de la desestimación de la publicación de la nota de corte establecida por el tribunal calificador o del acceso a los criterios de corrección de la prueba, elementos estos esenciales para garantizar que no haya lugar a la indefensión de los aspirantes y que se cumplen sin fisuras los principios rectores de acceso al empleo público, no resultando justificación las previsiones convencionales, el registro y publicación del convenio ante la Autoridad Laboral o la designación por el comité de empresa de un miembro del tribunal calificador.

Por todo lo anteriormente expresado, esta institución considera que una actuación acorde a los derechos contenidos en los artículos 23.2, 24, 103.3 de la Constitución en relación con los recogidos en los artículos 53 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 55 del texto refundido de la Ley del Empleado Público, así como de las previsiones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, aconsejan dar acceso y copia del cuadernillo de preguntas, nota de corte y criterios de corrección a aquellos interesados en el proceso selectivo que lo soliciten o publicar los mismos en los medios correspondientes.

Decisión

Sobre la base de las argumentaciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular a esa Empresa Municipal de Transportes de Madrid S.A. las siguientes resoluciones:

RECOMENDACIÓN

Que en el desarrollo de los procesos selectivos que convoque esa entidad, se publiquen en los medios correspondientes los cuadernillos de preguntas tipo test de la fase de oposición, la nota de corte y los criterios de corrección y que, en todo caso, se garantice el derecho de acceso a los documentos y a obtener copia de los mismos a los participantes interesados en el procedimiento.

SUGERENCIA

Que se de acceso a los interesados, participantes en el proceso selectivo convocado por esa entidad para proveer plazas de Operador de Servicio de Bicimad, en la especialidad de Mantenimiento de Elementos del Sistema (convocatoria de 12 de abril de 2022), a la información solicitada en los términos expresados.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de las resoluciones formuladas,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo