Se ha recibido su escrito, en el que informa a esta institución en relación con la desestimación de la solicitud de entrega de cuadernillo de preguntas o copia del mismo a participantes en el proceso selectivo.
Consideraciones
1. Señala en su informe que las bases del proceso no han sido impugnadas por los interesados y que dichas bases prevén que al cuadernillo de preguntas se da acceso solo momentáneamente después de la realización del ejercicio para formular alegaciones, por lo que se ha actuado conforme a las mismas, siendo la ley del proceso selectivo. A este respecto cita sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2011, 8 de marzo de 2006 y 12 de diciembre de 2012.
En este sentido es necesario expresar que dicha jurisprudencia ha evolucionado hacia la posibilidad de impugnación de las bases del proceso selectivo no recurridas en plazo cuando las mismas adolezcan de vicios de nulidad, lesionen derechos fundamentales o incluso cuando el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio ilegal para quien no tiene la obligación de soportarlo, STS de 6 de julio de 2016, fundamento de derecho quinto:
«(…) como manifestamos en la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2009 (RJ 2009, 6358) en su fundamento jurídico primero: “Admitiendo que existía una jurisprudencia que amparaba el principio de que no impugnada las bases no puede después impugnarse el resultado, esta ha ido modificándose, empezando por la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante un acto nulo de pleno derecho, después añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), después permitiendo la impugnación, en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo, y finalmente en dos sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 2009 (RJ 2009, 2108) se sostiene que: ‘(…)Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, dentro por supuesto del absoluto respeto al ordenamiento jurídico, pueda disponer un contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, como ocurre igualmente en los contratos, que son la base de la relación contractual, en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo a priori de la fiscalización de los actos administrativos, y no solo ya por la técnica admitida de la nulidad de pleno derecho, que, al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma. Ni tampoco, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de estar en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al paralizar o poder hacerlo el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su aplicación’”.
En consecuencia, como allí decíamos, aunque se admita que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, sí que forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de éste y, aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la falta de impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico».
2. Sostiene posteriormente en su informe que la entrega o publicación de los cuadernillos de preguntas puede suponer una vulneración de los derechos de propiedad intelectual de los autores de las mismas y el coste económico elevado de la elaboración de las baterías de preguntas.
Lógicamente las dificultades técnicas o económicas para la elaboración de baterías de preguntas no pueden suponer una justificación legal en detrimento de los derechos de acceso al empleo público en condiciones de igualdad (art. 23.2 de la Constitución), con arreglo a los principios establecidos en el artículo 55 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (entre otros publicidad y transparencia), tutela judicial efectiva y no indefensión (art. 24.1 de la Constitución) y de acceso de los interesados a los documentos de los expedientes y a obtener copia de los mismos (art. 53 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).
Lo mismo debe señalarse en cuanto a la pretendida prevalencia de derechos de potenciales aspirantes a procesos selectivos, no interesados actuales, al acceso en condiciones de igualdad, al señalar su informe que los interesados que obtengan acceso a los cuadernillos de preguntas podrían adquirir una posición más ventajosa frente a terceros futuros aspirantes, cuestión esta que se resolvería con la publicidad de dichos cuadernillos y que, en cualquier caso y como se ha señalado, no puede suponer un perjuicio a los legítimos derechos de los interesados en el expediente.
3. En cuanto a la señalada vulneración de derechos de propiedad intelectual, indicar que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) define en su artículo 13 la información pública como «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones». Resulta por tanto evidente que los ejercicios elaborados por personas externas a la Administración en los procesos selectivos se convierten en información pública en el momento en que están a disposición de ésta.
El artículo 14 de la ley establece los límites al derecho de acceso y contempla la posibilidad de que pueda limitarse el derecho de acceso a la información cuando suponga un perjuicio para el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial. El punto 2 de este precepto señala que «La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso».
El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su resolución 42/2017, aclara que desde la entrada en vigor de la LTAIBG todos los documentos en poder de la Administración son accesibles para los ciudadanos, salvo que sea de aplicación alguno de los límites que establece la propia LTAIBG, sin que pueda entenderse que existan documentos internos ajenos al control público por mera decisión discrecional de la Administración.
Señala esta resolución que «la Ley de Transparencia prevé que el derecho de acceso a la información pública pueda ser limitado cuando el conocimiento de la información suponga un perjuicio a alguno de los bienes o intereses, de carácter público o privado, señalados en el artículo 14, precepto que, precisamente, atiende al equilibrio necesario entre la transparencia y la protección de dichos bienes e intereses que puedan estar presentes en un caso concreto».
Es criterio ya asentado de este consejo que los límites a que se refiere el artículo 14 de la LTAIBG, no se aplican directamente, sino que, de acuerdo con la literalidad del texto de su apartado 1, «podrán» ser aplicados. De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos, sino que su aplicación deberá estar ligada con la protección concreta de un interés legítimo.
El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 15 de diciembre de 2011 y 2 de noviembre de 2012 ha examinado supuestos en los que se ha negado a los participantes en un proceso selectivo el acceso a los test en los que consistió el examen de pruebas psicotécnicas realizadas por empresas externas alegando precisamente el derecho a la protección intelectual (copyright) y ha declarado que:
«Y en cuanto a la pretendida justificación de la falta de entrega de la documentación solicitada por el recurrente, que se contiene en el apartado 5.b de dicho informe, no sólo no resulta aceptable, sino que incluso llega a causar perplejidad.
Si se pone en contraste lo dispuesto en los artículos 35.h) y 37.1 de la Ley 30/1992 a los que nos referimos en momento anterior, con la explicación de que el código deontológico del Colegio Oficial de Psicólogos impone la reserva al uso de los psicólogos de todo tipo de material estrictamente psicológico, tanto de evaluación cuanto de intervención o tratamiento, que se abstendrán de facilitarlos a otras personas no competentes, y que el tratamiento de los test vulnera el derecho de Copyright de la empresa TEA Ediciones, la única conclusión válida en derecho es que esa pretendida explicación resulta incompatible con los preceptos legales citados. Si la empresa asesora del Tribunal participa en esa función en las pruebas selectivas (lo que, dicho sea de paso, tiene su cobertura en la base 5.2 de la convocatoria) no resulta de recibo que, tanto el material documental usado para ejercer su función asesora (la única con cobertura en la base), como el material documental en que se manifiesta esa función, puedan quedar ocultos al opositor que es evaluado con arreglo a ellos. No es de recibo, si se respeta la legalidad, que la reserva propia de la función de un psicólogo, cuando este actúa como asesor de una prueba para el ingreso en la Administración, impidan facilitar al opositor evaluado, y no a otra persona, después de haber sido examinado, los elementos documentales que, en su caso, motivan su evaluación. Aceptar la explicación que analizamos, supondría tanto como sustituir la función del Tribunal por una decisión opaca del asesor, que ni tiene cobertura en la base 5.2 de las pruebas, pues convierte al asesor en instancia decisoria de las pruebas, ni se ajusta a los criterios de transparencia que en nuestra doctrina hemos definido como límite de la discrecionalidad técnica».
4. Por todo lo anteriormente expresado, esta institución considera que una actuación acorde a los derechos contenidos en los artículos 23.2, 24, 103.3 de la Constitución en relación con los recogidos en los artículos 53 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 55 del texto refundido de la Ley del Empleado Público, así como de las previsiones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, aconsejan dar acceso y copia del cuadernillo de preguntas a aquellos interesados en el proceso selectivo que lo soliciten o publicar los mismos en los medios correspondientes.
Decisión
Sobre la base de las argumentaciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular a esa entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias la siguiente resolución:
RECOMENDACIÓN
Que en el desarrollo de los procesos selectivos que convoque esa entidad, se publiquen en los medios correspondientes los cuadernillos de preguntas tipo test de la fase de oposición y que, en todo caso, se garantice el derecho de acceso a los documentos y a obtener copia de los mismos a los participantes interesados en el procedimiento.
A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Recomendación formulada,
le saluda muy atentamente,
Ángel Gabilondo Pujol
Defensor del Pueblo