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En fecha 13 de abril de 2023, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dio respuesta a la ampliación de actuaciones en el seno del expediente de referencia. Del escrito remitido con tal motivo a esta institución cabe extractar lo siguiente:

“Con objeto de responder la ampliación de información, nótese que, en respuesta al requerimiento enviado por esta comisión a (…) solicitando información sobre el cambio de comercializador indebido, indicó con fecha de 22 de julio de 2022 que un tercero contrató el suministro eléctrico con la comercializadora para la dirección de suministro en (…), utilizando el CUPS (…) del reclamante el día 12 de diciembre de 2021. La comercializadora adjuntó la grabación del contrato telefónico y el certificado de tercero de aceptación del contrato. Dicho contrato entró en vigor el 13 de enero de 2022, causando baja el 7 de mayo de 2022.

Dicho contrato cumple con las condiciones establecidas en el art. 98 Requisitos formales de los contratos a distancia del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Nos encontramos, por tanto, con un contrato con apariencia de validez en el que se ha producido un error al seleccionar el CUPS identificador del punto de suministro.

Sin embargo, cuando el contratante advirtió que en su contrato no figuraba su CUPS, solicitó a (…) la baja de su contrato, produciéndose el corte del suministro en el CUPS del denunciante.

En el procedimiento llevado a cabo no pudo demostrarse fehacientemente que hubiera existido un mínimo de culpabilidad por parte de la comercializadora al incluir en el contrato el CUPS del denunciante. El binomio CUPS – dirección del punto de suministro, cuando las comercializadoras intentan realizar una nueva contratación, es desconocido por ellas desde la entrada en vigor del Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, que modificó la información del Sistema de Información de los Puntos de Suministro (SIPS), suprimiendo la información del nombre del titular y de las direcciones del titular y del punto de suministro.

Por lo tanto, la comercializadora debe obtener el CUPS asociado a la dirección del punto de suministro a contratar, a partir de la información que le pueda ofrecer el cliente, entre otros, a partir de la factura del anterior comercializador.

Estos casos no son sancionables según jurisprudencia que se refiere más adelante. Para ilustrar esta afirmación, se puede hacer referencia a varios fallos de la Audiencia Nacional en su Sala de lo Contencioso Administrativo (AN).

En efecto, la AN estima el recurso contencioso administrativo nº (…) promovido por (…) contra la Resolución de la CNMC de fecha 12 de enero de 2017 (…), por la que se resuelve el procedimiento sancionador incoado a dicha entidad, por incumplimiento de los requisitos de contratación y apoderamiento con los clientes.

(…)

En su sentencia, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional recuerda que no cabe en el ámbito sancionador administrativo la responsabilidad objetiva o sin culpa, excluyéndose la posibilidad de imponer sanciones por el mero resultado, sin acreditar un mínimo de culpabilidad, aun a título de mera negligencia.

Asimismo, la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional estimó el recurso contencioso-administrativo nº (…) interpuesto por la representación procesal de (…) contra la Resolución de la CNMC de fecha 12 de enero de 2017 (…) al entender en un caso de contratación, en el que el consumidor afirmaba no haber realizado la contratación, que (…) había aportado copia de una cara del DNI e información personal del consumidor, como el teléfono móvil y número de cuenta bancaria.

Por todo lo anterior, se insiste que, en el caso que interesa, nos encontramos con un contrato con apariencia de validez en el que se ha producido un error al seleccionar el CUPS identificador del punto de suministro, que ni la comercializadora ni el tercero contratante advirtieron, y que tuvo como resultado un corte de suministro del denunciante. Es decir, en el procedimiento no pudo demostrarse fehacientemente que hubiera existido un mínimo de culpabilidad por parte de la comercializadora.

No obstante, se insiste en las acciones que pudiera ejercitar el propio consumidor denunciante ante la jurisdicción ordinaria relativo a las indemnizaciones como cuestión privada, al Sistema Arbitral de Consumo o ante las entidades con competencia en su Comunidad Autónoma. Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 98 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, el consumidor puede acudir a las entidades con competencia en esta materia en su Comunidad Autónoma, en relación con la aplicación de los aspectos regulados de su contrato de suministro.

Debe destacarse asimismo que la CNMC ha incoado el 15 de noviembre de 2022 un expediente sancionador a (…) para el caso particular de las contrataciones vía web de la comercializadora (…; véase Anexo I).

En los contratos vía web, el consumidor contratante facilita unos determinados datos personales; sin embargo, no parece existir garantía alguna de que la persona que introduce los datos es quien dice ser y, además, es el titular efectivo del punto de suministro, en cuanto que el sistema de (…) permitiría con facilidad seleccionar de forma simple entre varios domicilios. Esto podría suponer una vulneración de las medidas de protección al consumidor. Por otra parte, no habría constancia de que (…) tenga habilitada forma alguna de verificación, a posteriori, del consentimiento del titular.

Este procedimiento, no obstante, se encuentra en instrucción.

Por último, también se le informa de que la Decisión Jurídicamente Vinculante, que afecta entre otras a (…), con el establecimiento de medidas tendentes a reducir la probabilidad de asignación errónea de los CUPS de los consumidores en las nuevas contrataciones, ha sido aprobada en consejo de la CNMC de fecha 28 de febrero de 2023. Se adjunta dicha resolución como Anexo II a este escrito”.

Hasta aquí lo informado por la CNMC, lo que ha suscitado las siguientes

Consideraciones:

1. La CNMC afirma en su escrito que de la actuación de la comercializadora no se desprende culpabilidad o responsabilidad objetiva alguna. Según alega, el contrato firmado entre las partes, en el que se ha producido un error al seleccionar el CUPS identificador del punto de suministro, y que tuvo como resultado la suspensión del suministro eléctrico a un tercero, cuenta con la apariencia de validez suficiente, conforme a lo determinado en el art. 98 «Requisitos formales de los contratos a distancia» del Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Como refuerzo argumental, esa comisión se remite a dos pronunciamientos de la Audiencia Nacional. Más concretamente a los derivados de los recursos contencioso-administrativos n.º (…) y (…), interpuestos por la representación procesal de (…) contra las Resoluciones de la CNMC, de fecha 12 de enero de 2017 (… y …, respectivamente). En ambos casos se resuelven sendos procedimientos sancionadores incoados a dicha entidad, por incumplimiento de los requisitos de contratación y apoderamiento con los clientes.

2. Los dos supuestos hacen referencia a cambios de comercializadora articulados por terceras empresas, no consentidos por la parte reclamante que, en el momento de su detección, fueron corregidos por la empresa sin repercutir importe económico alguno al interesado por los consumos generados como resultado de esta maniobra.

Cuestión bien distinta es la que, a juicio de esta institución, se analiza en el presente caso, al tratarse de un procedimiento de cambio de comercializadora en el cual se obviaron las cautelas suficientes para verificar que el titular del CUPS y el solicitante del cambio eran la misma persona, de modo que la consecuencia derivada de este hecho fue la suspensión del suministro eléctrico a un tercero que ni intervino en la operación de origen ni fue advertido en ningún momento de sus consecuencias ni de ninguna circunstancia posterior, hasta que se produjo el corte de caudal eléctrico.

3. Este tipo de actuaciones de las empresas comercializadoras han recibido un reproche por parte de la CNMC, como puede desprenderse de la resolución del procedimiento sancionador incoado a (…), por incumplimiento de las medidas de protección al consumidor (SNC/DE/015/19), en la que se sancionó a la empresa con en el pago de una multa de 75.000 euros por la comisión de la infracción grave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65.25 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, como consecuencia del incumplimiento de las medidas de protección al consumidor.

De la antedicha resolución cabe extractar lo siguiente:

“La diligencia que es exigible a un comercializador implica el cumplimiento de las obligaciones características de estos sujetos, entre las que se encuentran las medidas de protección al consumidor, que deben garantizar los derechos de estos. En el presente caso, los descritos en los artículos 44.1 c) y d) de la LSE relativos respectivamente al derecho de los consumidores a elegir libremente su suministrador y a formalizar un contrato de suministro con la empresa suministradora de electricidad de su elección.

En cuanto a la obligación del comercializador de garantizar el derecho del consumidor a la elección de suministrador, la misma se materializa en asegurar, en la medida de lo posible, que la voluntad del consumidor para proceder a un cambio de comercializador ha sido eficaz y correctamente otorgada. Ello comporta, por una parte, la obligación de garantizar la libre expresión de la voluntad del consumidor, impidiendo que la misma pueda ser expresada por otra persona y la necesidad de aplicar con carácter previo a la activación de cualquier contrato de suministro, los controles eficaces y suficientes que permiten al comercializador entrante estar seguro de la voluntad de cambio de suministrador del consumidor, como, por ejemplo, una llamada de verificación.

(…)

No pueden acogerse las alegaciones de (…), puesto que la instrucción ha acreditado la existencia de un sistema cuyo mismo diseño es defectuoso, como consta probado no solo por el perfeccionamiento de una palmaria equivocación por parte de un consumidor en perjuicio de tercero, sino por la inexistencia de controles idóneos según se desprende tanto de las comprobaciones de la investigación como de las propias declaraciones de la mercantil. (…)

Como se ha venido señalando, no se está reprochando a (…) la actualización de un error por parte de un consumidor, sino la ausencia de controles que permitan impedir o paliar las consecuencias de esos errores para los consumidores, incluidos los terceros ajenos a la relación comercial en la que tiene lugar el error. (…)

La culpabilidad de (…), que convierte a dicha mercantil en sujeto responsable de la infracción, se perfecciona por la negligencia grave e inexcusable en la que incurre en su política de contratación online. Los efectos se han desplegado en este supuesto, pero la inadecuación estructural del mecanismo de contratación tiene virtualidad para afectar negativamente a los consumidores más allá de los hechos aquí verificados, mereciendo por tanto el reproche de una sanción grave, acorde con los perjuicios que pueden derivarse para los consumidores. Como acertadamente concluía la instrucción, la comercializadora puso a disposición de los consumidores un instrumento de contratación en el que es relativamente fácil confundir CUPS o dirección postal y frente a ese riesgo objetivo creado no establece remedio alguno más allá de una exoneración de cualquier responsabilidad”.

4. Estos mismos hechos han sido analizados de idéntica forma por la Audiencia Nacional, en su sentencia de 27 de abril de 2022, por la que desestimó el recurso de (…) (nº …), en el marco del antedicho expediente sancionador, refrendando la interpretación que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia vino a hacer sobre el supuesto objeto de análisis:

“(…) lo sancionado por lesivo de los derechos de los consumidores no es el hecho singular que reveló el déficit de seguridad en el sistema de contratación, sino el mantenimiento del sistema mismo. De manera que, aceptando que la entidad demandante neutralizó el impacto económico causado al consumidor perjudicado, la cuestión no es cómo la demandante repara los perjuicios (de naturaleza no sólo económica) causados a los consumidores como consecuencia de cambios inconsentidos cuando estos se producen, sino el mantenimiento de un sistema de contratación que hace posibles tales cambios. No debe olvidarse que no se ha imputado a la actora un fraude en la contratación, sino la lesión del derecho a la elección de suministrador mediante un sistema que hace posible dar de alta a quien no lo ha pretendido.

(…)

Ciertamente que la argumentación de la actora es coherente cuando afirma que nadie está interesado en facilitar una cuenta bancaria propia para el cargo de un suministro de otra persona. Pero también lo es que el derecho a elegir el suministrador es un derecho en sí mismo considerado. Sus consecuencias no se agotan en el aspecto económico, sino que comprenden otros factores de decisión y, sobre todo, el cambio inconsentido puede generar perturbaciones de todo orden que sólo pueden ser revertidas mediante gestiones y molestias por parte del consumidor que no se neutralizan sólo con la asunción por la actora del coste del suministro. (…)

La Administración, a partir de unos hechos singulares, toma conocimiento del mantenimiento de un sistema de contratación que no asegura que el cambio de suministrador responda a la voluntad inequívoca del consumidor, lesionando los derechos de estos en abstracto. De manera que los hechos imputados han sido correctamente encajados o subsumidos en la infracción tipificada en la norma aplicada”.

5. A mayor abundamiento, en su escrito de 13 de abril de 2023, dicha comisión informa al Defensor del Pueblo de la incoación de un expediente sancionador a (…) para el caso particular de las contrataciones vía web de la comercializadora (…). Más en concreto, la CNMC especifica que “en los contratos vía web, el consumidor contratante facilita unos determinados datos personales; sin embargo, no parece existir garantía alguna de que la persona que introduce los datos es quien dice ser y, además, es el titular efectivo del punto de suministro, en cuanto que el sistema de (…) permitiría con facilidad seleccionar de forma simple entre varios domicilios”.

Esta argumentación, con independencia de que haga referencia a un canal de contratación distinto del telefónico, es extrapolable a las circunstancias denunciadas por el interesado en su queja, a la que se refiere este expediente.

6. En atención a todo lo antedicho, cabe concluir que el cambio de comercializadora no consentido por el interesado, que deriva en una suspensión del suministro eléctrico en su vivienda, se produce como resultado de un sistema de contratación que ha devenido ineficaz, al no ofrecer (…) las cautelas suficientes que permitan garantizar, al menos, que quien introduce los datos sea el titular del punto de suministro, posibilitando que un tercero ajeno pueda contratar en nombre de otro, ocasionándole un perjuicio, y, por ende, vulnerando los derechos de los consumidores establecidos en el 44.1 LSE.

Por otra parte, esa comisión ya ha interpretado como lesivas este tipo de conductas (…), amparándose en el hecho de que la culpabilidad que convierte a las comercializadoras en sujetos responsables de las infracciones derivadas del incumplimiento de las medidas de protección al consumidor tipificadas en el capítulo segundo del título décimo de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, se traduce en la posible negligencia grave e inexcusable en la que las comercializadoras pueden llegar a incurrir como consecuencia de una inadecuación estructural de sus mecanismos de contratación (argumento, refrendado por la Audiencia Nacional, como ha quedado reflejado anteriormente). Todo ello, traslada la necesidad, a juicio de esta institución, de que esa comisión instruya un procedimiento que permita entrar al fondo del asunto descrito en la queja de referencia.

Decisión

Por todo ello, en virtud de lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular a esa comisión la siguiente:

SUGERENCIA

“Que, de conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 64.2 de la Ley 39/2015, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerde la incoación de un expediente sancionador a (…), por el incumplimiento de las medidas de protección al consumidor y, en concreto, por la posible vulneración del derecho de los consumidores a elegir su suministrador y a formalizar un contrato de acceso con la empresa suministradora de electricidad, en tanto que dichos derechos podían ser ejercidos por un tercero, con pleno desconocimiento del titular del suministro”.

En espera de la remisión de la preceptiva respuesta, en la que se ponga de manifiesto si se acepta o no la antedicha Sugerencia, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica.

Le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo