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Se ha recibido el informe emitido por la Unidad de Apoyo de la Fiscalía General del Estado, por la fiscal jefe de la Fiscalía Provincial de Gerona y por la fiscal jefe de la Fiscalía de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que había sido solicitado en la queja promovida por doña (…) sobre el derecho de su hija menor de edad a ser oída en el proceso de guarda y custodia del que está siendo objeto.

Consideraciones

1. Resumiendo la información que remiten, al parecer el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2, de Santa Coloma de Farners no permitió la comparecencia de la menor en el procedimiento, a pesar de haber sido solicitada en la demanda, porque no existía la “mínima constancia”, a la vista de la prueba aportada, de que existieran malos tratos a la menor por parte de su padre, y porque durante la tramitación del procedimiento de familia se produjo el archivo de las actuaciones del proceso penal contra el padre por los mismo hechos. Esto fue lo que llevo tanto a la jueza de primera instancia como a la audiencia provincial en recurso a considerar innecesaria la declaración de la menor en el procedimiento.

2. Tanto la Fiscalía de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como la fiscal jefe de Gerona justifican la posición de la fiscalía en la aplicación de la regla 4º del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para los procedimientos de familia que afectan a menores de edad, y siempre y cuando se trate de resolver cuestiones de su interés, (custodia, régimen de visitas atribución del domicilio, etcétera). De acuerdo con su interpretación sobre este artículo, el fiscal solicita, si no ha sido acordado ya de oficio o a instancia de parte, la exploración judicial de los mayores de 12 años. En el caso de que los menores no hubieran alcanzado la edad de 12 años, primero, consideran que no es preceptiva su audiencia, y segundo, el criterio que se sigue en la fiscalía es el de procurarla, siempre y cuando se estime necesario.

Y lo mismo ocurre el caso de la legislación civil catalana, aplicable en este asunto, ya que según lo dispuesto en el artículo 211.6 del Código Civil Catalán “El interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte. El menor de edad de acuerdo con su edad y capacidad natural, y en todo caso sí ha cumplido 12 años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial”.

3. Tanto la Fiscalía de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como el fiscal jefe de Gerona reconocen que cuando la edad del menor es inferior a los 12 años, es difícil conocer su grado de madurez sin un previo informe pericial que así lo determine, por ello necesitan recabar el auxilio de los profesionales, de manera que el parecer y la voluntad del menor pueda conocerse a través del equipo psicosocial que se entrevista con él, y realiza a posteriori el oportuno dictamen. No obstante, cuando ha transcurrido un largo periodo de tiempo entre la intervención del equipo técnico y la celebración de la vista, y el menor ha cumplido en ese intervalo de tiempo la edad de 12 años, se procura por parte del fiscal que el menor sea escuchado de nuevo.

4. Sin embargo, la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, pretendía precisamente que el derecho a ser oído de los menores no estuviera limitado por la edad del menor, y que el derecho a ser oído fuese garantizado a todos los niños y niñas, en todos los casos, y no solo cuando se estime necesario para el procedimiento, asegurando el ejercicio del derecho a la participación de los niños, niñas y adolescentes en toda toma de decisiones que les afecte. Solo así se puede conocer la existencia de violencia en casos en los que muchas veces, como es habitual en contextos de violencia de género y doméstica, solo se cuenta con el testimonio de la víctima. Lo dice expresamente el artículo 11.1 de la Ley 8/2021, de acuerdo con el cual: “Los poderes públicos garantizarán que las niñas, niños y adolescentes sean oídos y escuchados con todas las garantías y sin límite de edad, asegurando, en todo caso, que este proceso sea universalmente accesible en todos los procedimientos administrativos, judiciales o de otra índole relacionados con la acreditación de la violencia y la reparación de las víctimas”, Por eso, el artículo mencionado dice literalmente que “El derecho a ser oídos de los niños, niñas y adolescentes solo podrá restringirse, de manera motivada, cuando sea contrario a su interés superior”.

5. El caso concreto objeto de esta queja, la decisión de no oír a la menor no fue motivada por parte de la juez interviniente en el proceso, ni se justificó por que se consideraba contraria a su interés superior. Por lo que, siguiendo el propio criterio comunicado por la fiscal jefe de la Fiscalía de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, podría interponerse un posible recurso de casación en el que la fiscalía podría solicitar la nulidad de la sentencia por entender que se han vulnerado normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión.

6. De forma general, es necesario que se tomen las medidas que sean convenientes para que la interpretación jurídica de la regla 4º del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) sea respetuosa y congruente con el derecho de todos los menores, independientemente de su edad, a ser escuchados en los procedimientos que les incumben, sin que sea posible aplicarles criterios restrictivos de oportunidad procesal para evitar su testimonio en juicio; justificando, en caso de que sea estrictamente necesario, dicha restricción motivando suficientemente la decisión en la salvaguarda de su interés superior, sin que pueda producirse una doble victimización del menor, y garantizando en todo caso el procedimiento sin indefensión. Igualmente, se necesita que la Administración del Estado (central o autonómica, dependiendo de las competencias en materia de Administración de Justicia) ponga en funcionamiento cuanto antes, todos los recursos que sean necesarios para que esto sea posible, incluyendo una dotación suficiente de profesionales especializados en este tipo de víctima menores, en todos los institutos de Medicina Legal y ciencias forenses, con capacidad de asistencia para todos los juzgados de España.

Decisión

En el ejercicio de las responsabilidades que le confieren al Defensor del Pueblo los artículos 54 de la Constitución y 1 y 9 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril de 1981, reguladora de esta institución, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 30.1 de aquella Ley Orgánica, formular a V.E. la siguiente:

RECOMENDACIÓN

1. Que en el ámbito propio de las competencias que tiene legalmente atribuidas, se adopten las medidas que sean convenientes para garantizar que tanto la interpretación de la regla cuarta del artículo 770 de la LEC como su aplicación por parte del Ministerio Fiscal sea congruente con los fines y con las medidas adoptadas por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, independientemente de los medios que la Administración del Estado deba poner en funcionamiento para que esto sea posible.

2. Que en el caso objeto de esta queja, el Ministerio Fiscal competente aplique dicha interpretación y se garantice el derecho de la menor a ser oída en el proceso en el que está siendo parte, como corresponde a su derecho y a su interés, sin sufrir indefensión.

En consecuencia, prosigue la actuación solicitando información en el sentido de si se acepta o no la Recomendación formulada y, en caso negativo, las razones que se estimen para su no aceptación.

Le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo