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Con relación a la queja arriba referenciada, se ha recibido informe suscrito por el Secretario de Estado de la Seguridad Social.

Consideraciones

1. En el trabajo de los autónomos confluyen dos componentes en el ejercicio de la actividad económica que realizan. Uno es específico y central, la realización del trabajo lucrativo, y otro es genérico y común a toda actividad organizada, la gestión y administración del negocio o empresa.

En el caso de los trabajadores autónomos es posible que las limitaciones funcionales y orgánicas que presentan y que ocasionan el reconocimiento de su IPT, no tengan ninguna incidencia en su capacidad laboral para realizar las tareas relativas a la administración y gestión de su negocio o empresa, como pueden ser entre otras, registrar, procesar y transmitir documentos, facturas, correos electrónicos y cualquier otro tipo de información, realizar gestiones administrativas de compra y venta de productos y servicios, de comunicaciones con proveedores y clientes y de contratación y gestión de personal.

2. En virtud de lo previsto en el ordenamiento jurídico, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en los informes de 5 de febrero de 2018, de 31 de octubre de 2018 y de 29 de marzo de 2019, ha señalado a esta institución que hasta que el Gobierno no desarrolle reglamentariamente, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades, según lo previsto en el apartado 3 del artículo 194 de la LGSS, se mantiene para la incapacidad permanente en el grado de total la “profesión habitual” del trabajador, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otras. En el caso del trabajador autónomo, según lo dispuesto en el artículo 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, se entiende por profesión habitual la actividad inmediata y anterior desempeñada por el interesado y por la que estaba en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) al producirse la incapacidad permanente protegida por el mismo.

Con una interpretación literal, ello puede implicar que, en principio, los trabajadores autónomos no puedan compatibilizar la pensión de IPT con las funciones de administración y gestión de su negocio o empresa, aunque tengan capacidad para ello, ya que estas forman parte de su profesión habitual, en la que ha resultado incapacitado en el grado de total, como consecuencia de las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas por el EVI, respecto a las actividades propias de la actividad que también gestionan y administran.

No obstante, esa Secretaria de Estado afirma, en su último informe, que no es el ordenamiento jurídico el que impide que un trabajador autónomo reconocido en situación de IPT pueda ejercer las funciones de administración de su negocio y en cambio sí permite que las mismas se realicen en un régimen por cuenta ajena, a los efectos de poder compatibilizar la pensión.

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2013 (R. 2022/2012), entre otras, ha razonado que en determinados supuestos, cabe compatibilizar la pensión de incapacidad permanente con la continuidad del trabajo de administrador. En esta sentencia, que unificó la doctrina declarando la compatibilidad de la pensión con las funciones de administrador, se examinaba la situación de un trabajador que fue declarado inicialmente en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de “dependiente” como trabajador autónomo, y posteriormente en situación de incapacidad permanente absoluta, en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir pensión vitalicia, y que continuó ejerciendo funciones de administrador de la empresa (administrador social retribuido), ya que su estado le permitía desempeñar funciones de administrador como puesto de alta dirección.

Por ello, tal como indicaba la Administración, en el informe elaborado el 29 de julio de 2019, en el supuesto de un trabajador autónomo al que se le reconoce en situación de IPT para su profesión habitual, pero que considera que puede desempeñar las funciones de administración de su negocio o empresa, resulta imprescindible realizar una valoración individualizada de la pérdida de su capacidad laboral y de las limitaciones por las que se le ha reconocido la prestación por el órgano competente. Criterio que comparte el Defensor del Pueblo.

Considera esta institución que el principal objetivo de esta prestación es poder cubrir la pérdida de ingresos que pueda sufrir el trabajador y que para determinar la incompatibilidad o compatibilidad de la pensión de IPT de un trabajador autónomo con la continuidad de su trabajo como administrador de su negocio o empresa debería valorarse la separación de funciones, y sería preciso examinar si la situación en la que continúa trabajando es idéntica o no lo es a la situación anterior a declararse la IPT.

La compatibilidad de la pensión de IPT, con todas las cautelas que se estimen convenientes para evitar fraudes, puede requerir que se exija acreditar que la continuidad de su trabajo como autónomo se limita a la realización de tareas para administrar su negocio o empresa y que se ha procedido a la contratación de personal que le sustituye, para realizar el trabajo para el que ha sido incapacitado, en función de sus limitaciones orgánicas y funcionales, apreciadas por el EVI, y que por ello ha experimentado una efectiva pérdida de ingresos.

4. Esta institución considera que el segundo párrafo del artículo 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, cuando describe la profesión habitual del trabajador autónomo, no puede desvirtuar lo esencial de lo previsto en el artículo 198.1 de la LGSS.

En este sentido, cabe señalar que el primero de los preceptos, en su primer párrafo, señala que el concepto de IPT para la profesión habitual es el que se determina para el régimen general de la Seguridad Social y reiterar que el principal objetivo de esta prestación es poder cubrir la pérdida de ingresos que pueda sufrir el trabajador.

El artículo 193.1 de la LGSS conceptualiza la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Hasta que se apruebe el citado desarrollo reglamentario, la incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otras

Cuando las reducciones anatómicas o funcionales apreciadas por el EVI que reconoce la situación de IPT del trabajador autónomo no tienen incidencia en la capacidad laboral para desarrollar las tareas relativas a la administración y gestión de un negocio o empresa, puede considerarse que no existen limitaciones para desarrollar dichas funciones y que el trabajador de hecho no está incapacitado para realizarlas. Por ello, estas funciones de administración o gestión, aunque formen parte de su profesión habitual, no serían las que el EVI ha considerado afectadas, ya que respecto a las mismas no existe disminución o pérdida de la capacidad laboral.

El artículo 198.1 de la LGSS establece que en caso de IPT, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones realizadas no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total. Las funciones de administración y gestión, aunque formen parte de la profesión habitual del trabajador autónomo, cuando las reducciones anatómicas o funcionales apreciadas por el EVI, al reconocer la situación de IPT, no tienen incidencia en su capacidad laboral para desarrollarlas, de hecho no son las funciones que han dado lugar a la declaración de incapacidad.

Por tanto, esta institución entiende que la pensión de IPT de los trabajadores autónomos también debería ser compatible con la remuneración que pueda percibir el trabajador en su negocio o empresa, por ejercer únicamente las funciones de administración y gestión, para compensar la pérdida de ingresos que ha experimentado por la contratación de personal que desempeñe las funciones para las que ha sido incapacitado.

Lo contrario, aunque pudiera encontrar amparo en el ordenamiento jurídico, puede provocar situaciones injustas o perjudiciales, especialmente cuando concurre un volumen de actividad moderada, una escasa rentabilidad y una reducida dimensión del negocio. Los trabajadores autónomos que se encuentran en estas circunstancias, ante la imposibilidad de compatibilizar la pensión de IPT con el ejercicio de las funciones de administración y gestión de su negocio, pueden verse obligados a concluir su actividad, dado que no les es posible contratar una persona para que desempeñe el trabajo que sus lesiones les impiden realizar y seguir ocupándose de las tareas relativas a la administración y gestión de su negocio o empresa individual o familiar, salvo que se les permitiera compatibilizar su pensión IPT con esta actividad.

Decisión

Por todo lo anterior, en uso de las atribuciones que le vienen conferidas por el artículo 54 de la Constitución y el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, esta institución  le dirige el siguiente:

RECORDATORIO DEL DEBER LEGAL

Desarrollar, a la mayor brevedad posible, el proyecto de Reglamento referido a la lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos.

Agradeciéndole la atención que preste a este Recordatorio se procede a finalizar la presente actuación, por diferencia de criterio respecto al asunto expuesto.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)