Acceso a la documentación y publicaciones

Se agradece su escrito, en relación con la queja registrada en esta institución con el número arriba indicado.

Analizado su contenido, y tras la publicación en el BORM número 119, de 25 de mayo de 2022, del acuerdo por el que se aprueba el desistimiento por parte del Ayuntamiento de Murcia de la continuación de la tramitación de los procesos selectivos y sus actos administrativos de desarrollo, de las convocatorias que se relacionan en el Anexo I, y en el que también se aprueba la Oferta de Empleo Público Extraordinaria de Estabilización de Empleo Temporal para el año 2022, que articula los procesos de estabilización de empleo temporal de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre, en cumplimiento de la misma, cuyas plazas están recogidas en el Anexo II en el que se incluye la denominación, escala, subescala, clase, código de la plaza y forma de convocatoria, esta institución estima oportuno realizar una serie de consideraciones ante ese Ayuntamiento de Murcia, que se exponen a continuación.

Consideraciones

1. Con carácter previo ha de indicarse, en relación con los procedimientos selectivos que puedan convocarse al amparo de lo previsto en el Real Decreto‑ley 14/2021, de 6 de julio y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, que esta institución ejercita las facultades de supervisión que le atribuye la Constitución y la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, tomando en consideración los precedentes doctrinales y la excepcionalidad de estas normas, a partir de una elemental posición de prudencia. Y esto debe ser así habida cuenta de la falta de precedentes de un proceso de estabilización temporal de esta magnitud y la generalización con la que se prevén estos procesos selectivos de estabilización de personal temporal, que afectan a todas las administraciones públicas que cuentan con plazas de personal temporal ocupadas durante al menos tres años en todos los niveles, estatal, autonómico y local, que hace previsible que hasta el 31 de diciembre de 2022, fecha límite fijada en la ley para la publicación de las convocatorias, se sucedan cientos de convocatorias, con la consiguiente casuística en la regulación que las administraciones, en el ejercicio de sus potestades autoorganizatorias, pueden establecer para su desarrollo.

2. Tampoco puede dejar de tener en cuenta esta institución que en estos procesos selectivos aparecen con intereses contrapuestos, todos ellos merecedores de atención, quienes vienen ocupando una plaza en la Administración convocante como personal temporal en una situación que la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea califica como abusiva y para cuya superación considera indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes (STJUE, Asunto C -282/2019, de 13 de enero de 2021), quienes acreditan experiencia en el desempeño de las mismas o similares funciones en otras administraciones u organismos públicos y quienes legítimamente aspiran a acceder a un empleo público en condiciones de igualdad. A este respecto, ha de recordarse que la ley orgánica reguladora de la institución del Defensor del Pueblo impone como límite a la intervención que ésta irrogue perjuicio al legítimo derecho de tercera persona y en estos supuestos las decisiones que pudieran adoptarse en atención a las consideraciones de esta institución podrían tener incidencia en legítimas expectativas de quienes pretenden participar en los correspondientes procesos selectivos y afectar derechos de los participantes en procesos selectivos en curso.

3. Hechas estas consideraciones, ha de indicarse que la posibilidad de que la Administración desista de los procedimientos iniciados de oficio está prevista en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, a cuyo tenor “En los procedimientos iniciados de oficio, la Administración podrá desistir, motivadamente, en los supuestos y con los requisitos previstos en las Leyes”. La resolución de desistimiento ha de ser motivada (artículos 93 y 35.1.g).

Esta posibilidad estaba ya recogida en leyes especiales y venía siendo aceptada por la jurisprudencia. Conforme al criterio jurisprudencial, el desistimiento debe estar motivado y justificado por razones de orden público y de eficacia y eficiencia en la actuación administrativa, que concurrirán cuando en el curso del procedimiento se observen vicios que conlleven la nulidad o anulabilidad de todo o parte de los trámites, o cuando exista un interés general (y no el interés de la Administración actuante) cuya satisfacción lo haga razonable.

La decisión de desistimiento además de ser justificada, razonable y atender al interés general debe tener en cuenta la existencia de derechos e intereses legítimos de quienes pueden verse afectados, de modo que no lesione de modo desproporcionado los derechos y expectativas de quienes son parte en un procedimiento administrativo y, en virtud de los principios de buena fe y confianza legítima, han actuado en la seguridad de que la Administración va a dar el trámite e impulso necesario para culminar el procedimiento que ella misma ha iniciado de oficio y no va a alterar su actuación arbitrariamente.

En materia de convocatorias de procesos selectivos el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 16 de julio de 1982, pone límites a la potestad discrecional de la Administración de desistir de un proceso selectivo al determinar que la publicación de la lista provisional de admitidos es la fase del procedimiento en la que se ha generado en los aspirantes un auténtico derecho, y no una mera expectativa de derecho.

Así, señala el Tribunal Supremo en su sentencia que “para que la Administración no pueda volver sobre sus propios actos, es preciso que los mismos hayan originado, no una mera expectativa de derecho, sino un auténtico derecho, puesto que los derechos adquiridos no nacen hasta que se reúnen todos los hechos jurídicos que son presupuesto o requisito para ello; y ciertamente, la simple presentación de una instancia solicitando tomar parte en el concurso oposición, sobre cuya petición la Administración aún no se ha pronunciado, no origina en el que la presenta más que una mera expectativa de derecho, y no un auténtico derecho que sólo surge a partir del momento en que pronunciándose sobre ella la Corporación Local le hubiere incluido en la lista provisional de aspirantes admitidos”.

Siguiendo esta jurisprudencia, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia número 605/2016, de 25 noviembre, en un caso similar desestima la pretensión del recurrente en atención a que “a la fecha de las resoluciones (de desistimiento de la convocatoria) cuestionadas en la instancia no se había desarrollado, al punto que ni tan siquiera se llegó a publicar el listado provisional de admitidos y excluidos al mismo, tal y como expresamente reconoce el recurrente en la instancia, hoy apelado, al punto segundo a) “in fine”, del apartado “Hechos” de su escrito de demanda”.

Considera el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que “Estas circunstancias, lejos de ser irrelevantes, tienen una incidencia decisiva a la hora de resolver el presente recurso de apelación”, toda vez que, conforme ha declarado el Tribunal Supremo, el derecho del participante en el proceso selectivo a participar en el proceso se genera con la publicación de la lista provisional de admitidos.

Este mismo tribunal, en su Sentencia núm. 830/2000 de 12 mayo, declara que “la Administración no se vincula definitivamente hasta que realiza actos de desarrollo de las bases (como la aprobación de las listas definitivas de aspirantes admitidos) que supongan la aceptación de la oferta concreta realizada, momento a partir del cual surge y se manifiesta el derecho de los interesados a que el proceso se desarrolle conforme a las normas de la convocatoria y, en consecuencia, la sujeción de la Administración a los procedimientos de revisión de sus actos declarativos de derechos”.

En el mismo sentido, la Sentencia núm. 78/2010, de 15 de abril, de este mismo tribunal, recuerda que “si bien no debe negarse a los participantes en un concurso la titularidad de cualesquiera derechos que puedan resultar lesionados por la tardanza en resolver, tampoco puede negarse que de acuerdo con la doctrina expuesta los participantes en un concurso no tienen sino una expectativa de obtener el cargo o puesto al que aspiran”.

4. La Ley 20/2021, de 28 de diciembre permite incluir en los procesos de estabilización las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en las leyes de presupuestos generales del Estado de los años 2017 y 2018 “siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir”. Por tanto, esta ley no impone a las administraciones públicas la obligación de desistir de las plazas válidamente convocadas el Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, ni contempla esta posibilidad.

5. Se estima de especial relevancia recordar que en supuestos de lesión de derechos fundamentales la no impugnación de las bases de la convocatoria no cierran la posibilidad de que los participantes en el proceso selectivo acudan a la vía jurisdiccional y obtengan el reconocimiento de su pretensión. Así, el Tribunal Constitucional tiene declarado que “En todo caso, conviene asimismo precisar que, conforme a nuestra doctrina (SSTC 193/1987, de 9 de diciembre, FJ 2, y 93/1995, de 19 de junio, FJ 4, por todas, y ATC 12/1998, de 15 de enero, FJ 4), el hecho de que la demandante no recurriera en su día contra la Orden por la que se publicaron las bases de la convocatoria no es obstáculo para plantear ahora, ante este Tribunal, un recurso de amparo por lesión de sus derechos fundamentales contra los actos de aplicación de dichas bases por la razón de que aquéllas se consideran inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos (art. 23.2 CE) invocado por la demandante se habría producido, en su caso, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a la recurrente en amparo….” (STC 107/2003 de 2 de junio). Por tanto, siguiendo la doctrina constitucional, las vulneraciones que tienen su origen en las bases de la convocatoria, pero se consuman en la resolución que pone fin al proceso selectivo, o acaecen en su desarrollo deben ser examinadas desde la perspectiva del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos que garantiza el art. 23.2 CE.

Decisión

En base a las argumentaciones expuestas, y de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, por parte de esta institución cabe ADVERTIR a esa Administración local que el desistimiento de la convocatoria deberá en todo caso ejercerse de acuerdo con las previsiones legales y el criterio jurisprudencial señalado, de modo que se evite cualquier duda de arbitrariedad y se atienda al interés general, en cumplimiento de los fines propios de la Administración pública al servicio del bien común, por entender que estas exigencias se satisfacen de mejor manera mediante el desistimiento que mediante la continuación del procedimiento, y conforme a los principios de racionalidad y proporcionalidad a los que están sometidos las administraciones públicas en sus actuaciones.

Todo ello con la finalidad de acomodar las convocatorias a las exigencias constitucionales, evitar la litigiosidad y la inseguridad jurídica que provoca hacer depender la eficacia y el buen fin del proceso selectivo del pronunciamiento judicial acerca de la nulidad o conformidad a derecho del desistimiento y de la posterior convocatoria y sus bases y la indeseable situación que puede producirse tras una eventual declaración de nulidad del desistimiento una vez concluido el proceso selectivo y ocupada la plaza por quien legítimamente tiene derecho por haber superado el proceso selectivo conforme a las bases de la convocatoria  posteriormente aprobada.

Agradeciendo su colaboración, se dan por FINALIZADAS las actuaciones practicadas y por emitida la correspondiente información al interesado prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, cuyo resultado se valorará la oportunidad de incluir en el próximo informe que esta institución presenta anualmente ante las Cortes Generales dando cuenta de su gestión de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 33.1 de la citada Ley Orgánica.

Le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo