Acceso a la documentación y publicaciones

Se ha dirigido a esta institución la interesada arriba indicada, como representante legal de la Fundación Raíces, exponiendo la situación del menor de edad, nacional de Gambia, (…); que se encuentra en situación de calle a pesar de contar con un pasaporte de su nacionalidad en el que consta que su fecha de nacimiento es el 9 de diciembre de 2009. El citado pasaporte cuenta además con un certificado expedido por la Embajada de Gambia en España, que refrenda que el citado documento es válido y auténtico.

Consideraciones

1. En el escrito recibido se acompaña copia de la comunicación del Comité de Derechos del Niño en la que, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, se ha solicitado a España el ingreso del interesado en un centro de menores, mientras el caso se encuentre pendiente de examen ante el comité. Se adjunta copia de la comunicación efectuada.

2. El artículo 11 del Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, establece que: «El Estado parte dará la debida consideración al dictamen del Comité, así como a sus eventuales recomendaciones, y le enviará una respuesta por escrito que incluya información sobre las medidas que hayan adoptado o tengan previsto adoptar a la luz del dictamen y las recomendaciones del Comité».

3. Las intervenciones del Defensor del Pueblo en quejas relacionadas con procedimientos de determinación de la edad son constantes. Esta institución comparte con V.E., tal y como se refleja en su última memoria anual, que no se pueden realizar procedimientos de determinación de la edad a menores documentados. Sin embargo, a la vista de las reiteradas quejas que se reciben, se comprueba que algunas fiscalías provinciales consideran que la anterior afirmación ha de verse modulada en aquellos casos en los que la fiscalía aprecie indicios fehacientes de fraude en el mismo.

4. A juicio del Defensor del Pueblo, la posibilidad de apreciar esos indicios de fraude se ha de circunscribir a aquellos supuestos en los que, según la reiterada jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo (SSTS n.º 410/2021, de 18 de junio, n.º 412/2021, de 21 de junio, n.º 610/2021, de 20 de septiembre y n.º 796/2021, de 22 de noviembre), la documentación haya sido judicialmente impugnada.

Sin embargo, esta institución continúa recibiendo quejas en las que se muestra la disconformidad con la determinación de la mayoría de edad, aunque se disponga de documentación del país de origen, como en el caso que nos ocupa. En los decretos se suele alegar que el documento en cuestión reúne los requisitos técnicos de los auténticos, si bien no se puede determinar la veracidad de los datos contenidos en los mismos.

Por su parte, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, en su Sentencia 130/2022, de 24 de octubre de 2022, otorga el amparo a un menor de edad que fue sometido a un procedimiento de determinación de la edad. Esta sentencia resulta de especial trascendencia, al no existir hasta el momento pronunciamiento de ese tribunal sobre el proceso especial regulado en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como vehículo indirecto para la impugnación de los derechos de determinación de la edad dictados por el Ministerio Fiscal. Se establece como doctrina constitucional, entre otras cuestiones, que el procedimiento de determinación de la edad está previsto por la ley para los supuestos en que se localice a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda establecerse con claridad.

La misma sala del Tribunal Constitucional en su sentencia 40/2023, de 8 de mayo de 2023, concede el amparo a un joven respecto del que no se adoptó la medida de tutela al haber sido determinada la mayoría de edad en virtud de decreto de la fiscalía, aun teniendo documentación. Alegaba que se había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva ya que se había determinado que, al extinguirse el objeto del procedimiento, no había lugar al mismo (artículo 22.1 Ley de Enjuiciamiento Civil). Sin embargo, el Tribunal Constitucional refiere que el recurrente no solo buscaba la revocación de la resolución administrativa que le rehusó la tutela como menor, sino que pretendía un reconocimiento de la autenticidad de su documentación.

Decisión

En atención a lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo, se formula a V.E. la siguiente:

SUGERENCIA

Que se realicen las gestiones necesarias para el ingreso en un centro de protección de menores, en tanto se encuentre pendiente el procedimiento iniciado ante el Comité de los Derechos del Niño.

En la seguridad de que esta Sugerencia será objeto de atención por parte de esa fiscalía general y en espera de la respuesta,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo