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Procedimiento de determinación de la edad Decreto de mayoría de edad y notificación a los interesados, por parte de los fiscales, con anterioridad a la materialización de su devolución

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Texto

Se acusa recibo de su escrito, en el que informa sobre los expedientes de determinación de la edad incoados a (…..) y a (…..).

Consideraciones

1. Se informa de que se acordó la devolución de los interesados, “sin que en comunicación verbal o de otros tipos, el Fiscal adelantara con fundamento en las pruebas médicas, su decisión sobre la expulsión”. Sobre la suficiencia de los informes radiológicos realizados, que señalan una edad ósea de 19 años, no existiendo desviación estándar para dicha edad, la Fiscalía de Málaga expone que su contenido supone “una fijación científica de una marca de edad que supera con creces los 18 años, por lo que no se pidió una ampliación del informe”.

2. El Defensor del Pueblo, tras escuchar a la comunidad científica (Informe monográfico de esta institución “¿Menores o adultos? Procedimientos para la determinación de la edad”), no puede compartir que el contenido de un informe radiológico suponga una fijación científica de la edad. Esta institución se remite a las recomendaciones de los institutos de medicina legal de España que forman parte como anexo del informe mencionado.

Los informes que la Fiscalía de Málaga considera suficientes no reflejan desviación estándar, horquilla de edad, etc. Tampoco consta que se hayan realizado pruebas médicas complementarias (ortopantomografía, radiografía de clavícula, etc.), ni reconocimiento médico e informe médico forense; circunstancias todas ellas que permiten afirmar, de conformidad con el estado actual de la ciencia, que sus resultados no pueden considerarse en modo alguno “una fijación científica de una marca de edad que supera con creces los 18 años”.

3. Las reiteradas quejas que se reciben, relacionadas con las faltas de garantías durante la tramitación del procedimiento de determinación de la edad, preocupan a esta institución. En relación con esta cuestión, el Defensor del Pueblo no puede compartir el criterio de la Fiscalía de Sala de extranjería que afirma que los instrumentos normativos de la Fiscalía General del Estado y el Protocolo Marco aceptan una amplia flexibilidad formal en la comunicación de las resoluciones que el Fiscal adopte en los expedientes de determinación de la edad. A continuación señala que: “Cabe que el Fiscal adelante verbalmente a la Fuerza Pública, sin perjuicio de su ulterior documentación, la decisión que en base a las pruebas médicas va a adoptar sobre la mayoría o minoría”.

4. Esta interpretación de la Fiscalía de Sala de extranjería coloca al presunto menor de edad, incurso en un expediente de devolución, en una situación de evidente indefensión y le priva de facto del acceso al derecho a la tutela judicial efectiva. La resolución de devolución no agota la vía administrativa y obliga al letrado del presunto menor a presentar un recurso de alzada contra la misma que, como es sabido, no suspende la ejecutividad de la resolución. Pero, aun en el caso (improbable a la vista de las quejas recibidas) de que el decreto se notificase a su letrado, quedaría sin virtualidad alguna el efecto que su impugnación pudiera tener, incluyendo la posibilidad del ejercicio del derecho a la tutela cautelar que, según reiterada jurisprudencia constitucional, es contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 199/1998, de 13 de octubre, FJ 2).

5. La flexibilidad formal a la que apela la Fiscalía impide que el presunto menor y su letrado puedan oponerse al decreto que lo considera mayor de edad. En el caso de las llegadas a costas se da también la circunstancia de que no se realiza comparecencia ante el Fiscal, que toma por tanto la decisión sin haber podido escuchar al presunto menor. Esta cuestión, como V.E. conoce, fue objeto de una Recomendación en 2011, que fue rechazada: “Garantizar el trámite de audiencia al inicio del procedimiento por el que se acuerda la realización de las pruebas necesarias para determinar la edad. En ese trámite se deberá dar cuenta al interesado del objeto del procedimiento y de los derechos que le asisten, especialmente sobre la posibilidad de formular alegaciones y la posibilidad de recurrir la resolución dictada por el Fiscal por la que se determinará su edad” (…..).

Es precisamente esa flexibilidad formal la que impide el acceso a los tribunales a las personas que afirman ser menores de edad, y que se encuentran por tanto en una situación de extrema vulnerabilidad.

6. Por todo lo anterior, el Defensor del Pueblo considera que la interpretación realizada por el Fiscal de Sala de extranjería mediante nota interior de 20 de junio de 2018 debería ser reconsiderada, con base en los argumentos anteriormente expuestos.

Decisión

En atención a lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo, se formula a V.E. la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Que se dicte una instrucción dirigida a recordar a los fiscales que, en los procedimientos de determinación de la edad que se inicien a extranjeros sujetos a expedientes de devolución, se ha de dictar el decreto de mayoría de edad con anterioridad a la materialización de la devolución. Asimismo, dicho decreto deberá ser notificado de modo fehaciente al interesado y a su letrado, al objeto de que estos puedan someter el contenido del mismo a revisión judicial.

En la seguridad de que esta Recomendación será objeto de atención por parte de esa Fiscalía General y en espera de la respuesta,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)