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Discriminación de los inversores españoles en su acceso al arbitraje internacional, ante la modificación del régimen retributivo de la energía fotovoltaica

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Se ha recibido su escrito, en el que contesta a la queja de referencia. De la lectura del mismo se procede a una serie de observaciones por parte de esta institución que a continuación se transcriben:
Se han recibido numerosos escritos sobre la modificación del régimen retributivo de la energía fotovoltaica. Las quejas han sido remitidas por pequeños ahorradores que realizaron sus inversiones al amparo de un régimen retributivo cuyas sucesivas modificaciones ha generado una pérdida de sus expectativas de retribución.
El punto de arranque a la retribución primada a la energía fotovoltaica se sitúa en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Este real decreto tenía como objetivo contribuir al crecimiento de estas tecnologías y a tal efecto introdujo un sistema de primas que atrajo a numerosos inversores, tanto nacionales como internacionales, pero no estableció ningún límite cuantitativo, por lo que las previsiones inicialmente fijadas en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 se vieron desbordadas, provocando un crecimiento del déficit de tarifa.
El Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, limitó el número de horas de las instalaciones fotovoltaicas con derecho a la percepción de un régimen económico primado. Este Real Decreto-ley se halla pendiente de la resolución que dicte el Tribunal Constitucional en los recursos de inconstitucionalidad interpuestos.
Con la aprobación del Decreto-ley 14/2010 comenzaron a recibirse las primeras quejas en esta institución en las que se ponía de manifiesto la incertidumbre provocada en los inversores por lo inesperado de estos cambios normativos. En respuesta a tales quejas se recomendó al entonces Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que, con el fin de evitar situaciones de incertidumbre, se procediera a elaborar una normativa estable y clara para el sector eléctrico en régimen especial (11007246). Esta recomendación no fue aceptada.
Con posterioridad, el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, estableció los elementos configuradores del nuevo régimen retributivo de estas instalaciones. El nuevo sistema tiende a cubrir los costes necesarios para competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de tecnologías y obtener una rentabilidad razonable. La retribución considerará para una instalación tipo los ingresos por la venta de la energía generada, valorada al precio de mercado y se tendrán en cuenta los costes de explotación y el valor de la inversión inicial, todo ello en el marco de una empresa eficiente y bien gestionada, sin que puedan tenerse en cuenta costes que no sean de aplicación en todo el territorio español. Para aquellas instalaciones que antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley tuvieran derecho a un régimen económico primado, se determina la rentabilidad, antes de impuestos, que girará sobre el rendimiento medio de los últimos diez años de las obligaciones del Estado a diez años, incrementada en 300 puntos básicos, y que, en todo caso, podrá ser revidada a los seis años.
Este nuevo régimen de retribución se aplica a las instalaciones que ya se encuentren en funcionamiento; requiere de la colaboración reglamentaria para quedar definitivamente configurado.
Con la aprobación del Real Decreto-ley 9/2013 se recibieron numerosas quejas y una solicitud de interposición de recurso de inconstitucionalidad, en la que se denunciaba la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y que encerraba una retroactividad prohibida por el artículo 9.3 la Constitución. Esta institución consideró procedente no hacer uso de la legitimación para interponer recurso de inconstitucionalidad, teniendo en cuenta que el mencionado real decreto-ley había sido objeto de impugnación por otros sujetos legitimados.
No obstante, dada la trascendencia social y económica de las diferentes modificaciones normativas y ante el elevado número de quejas recibidas, esta institución estimó procedente estudiar posibles acciones ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, y ante la Comisión Nacional de la Energía (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) que culminan en la presente recomendación.
Quienes realizaron unas inversiones en el año 2007, bajo la promesa de una retribución determinada, se encuentran hoy con un régimen por completo distinto de aquel, y han alegado que las reformas atentan contra el principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 CE. Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo (Sentencia de 12 de abril de 2012 y otras) ha señalado que los titulares de las instalaciones fotovoltaicas no cuentan con un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado, sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquellas. En una situación de crisis económica generalizada, que afecta especialmente al sistema eléctrico, con un grave problema de déficit, no pueden pretender los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial que se mantenga inalterable el régimen de retribuciones. Por su parte, el Consejo de Estado (Dictamen 937/2013) afirmó que no cabe concebir la reforma como atentatoria contra el principio de seguridad jurídica por cuanto, dado el deterioro de la sostenibilidad económica del sistema eléctrico, no cabe calificar la reforma como inesperada, considerando la notoriedad de la situación del déficit tarifario.
Pero al margen de la posible inconstitucionalidad de las modificaciones a las que se ha hecho referencia, debido fundamentalmente a la denunciada retroactividad prohibida del Real Decreto-ley 9/2013, que en todo caso habrá de ser resuelta oportunamente por el Tribunal Constitucional, resulta innegable que la modificación del régimen retributivo de la energía fotovoltaica plantea otras consideraciones a las que esta institución no puede permanecer indiferente.
En las quejas se pone de manifiesto que hay personas que han financiado sus inversiones, hechas al amparo del Real Decreto 661/2007, mediante créditos bancarios cuyas cuotas, como consecuencia de la reducción de la retribución, ya no pueden costear.
En esta coyuntura hay que analizar cuáles son los remedios que estos inversores tienen a su alcance. La situación es bien distinta para los inversores españoles y para algunos inversores extranjeros. El Tratado sobre la Carta de la Energía, ratificado por España el 11 de diciembre de 1997 (TCE) fija ciertos requisitos jurídicos, como el cumplimiento de cualquier obligación que una parte contratante haya concluido con un inversor de otra parte o el pago de indemnizaciones por cualquier medida de alcance expropiatorio. El artículo 10.1 del TCE dispone: «Las Partes Contratantes fomentarán y crearán condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio. Entre dichas condiciones se contará el compromiso de conceder en todo momento a las inversiones de los inversores de otras Partes Contratantes un trato justo y equitativo. Estas inversiones gozarán asimismo de una protección y seguridad completas y ninguna Parte Contratante perjudicará en modo alguno, mediante medidas exorbitantes o discriminatorias, la gestión, mantenimiento, uso, disfrute o liquidación de las mismas. En ningún caso podrá concederse a estas inversiones un trato menos favorable que el exigido por el derecho internacional, incluidas las obligaciones en virtud de los tratados. Toda Parte Contratante cumplirá las obligaciones que haya contraído con los inversores o con las inversiones de los inversores de cualquier otra Parte Contratante».
El artículo 26 del TCE bajo la rúbrica «Solución de controversias entre un inversor y una parte contratante» establece que, en la medida de lo posible, se resolverán amigablemente las controversias entre una Parte Contratante y un inversor de otra Parte Contratante. Para el caso de que las controversias no puedan resolverse de forma amigable, el TCE dispone que podrán someterse a un arbitraje internacional. El recurso al arbitraje internacional en el marco del TCE es una solución viable únicamente al alcance de los inversores de los países signatarios del TCE. Los ciudadanos españoles que han visto reducida su retribución no pueden instar las medidas previstas en el TCE, de manera que solo podrían obtener compensación, en su caso, por las vías que tienen a su alcance de acuerdo con nuestro derecho interno.
Los inversores no amparados por el TCE que hayan visto reducida su retribución como consecuencia de los cambios regulatorios podrán solicitar la correspondiente compensación a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico interno (artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la jurisprudencia que lo interpreta).
No obstante, esta institución considera que, por un principio de igualdad material, no debería hacerse a los ciudadanos españoles de peor condición que a los inversores de terceros países.
De lo contario, el cambio retributivo de la energía fotovoltaica únicamente comportaría un sacrificio singular sobre un colectivo determinado (en este caso, los inversores españoles) que resultarían afectados de una manera especial, al no tener a su alcance los medios que el TCE habilita para los inversores extranjeros y, en particular, del recurso al arbitraje internacional. Se daría, además, la situación paradójica de que los inversores españoles se verían perjudicados comparativamente en su acceso a las pertinentes medidas compensatorias, cuando precisamente una de las obligaciones contenidas en la Carta Europa de la Energía es el principio de trato nacional, tendente a garantizar que los Estados signatarios no favorezcan a sus propios nacionales, frente a los inversores extranjeros.
Por lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, procede formular la siguiente
RECOMENDACIÓN
1. Adoptar las medidas necesarias para que los inversores españoles en energía fotovoltaica que han visto recortada su retribución, no reciban peor trato que los inversores de los países signatarios del Tratado sobre la Carta de la Energía.
2. Establecer los mecanismos que se estime convenientes para compensar el esfuerzo singular que el cambio retributivo implica para los inversores españoles.
En espera de la remisión de la preceptiva información, en la que se ponga de manifiesto la aceptación de estas recomendaciones o, en su caso, de las razones que se estimen para no aceptarlas, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.