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Ha comparecido ante esta institución don (……) con NIE ….., al objeto de exponer su disconformidad con la Resolución de ….. de 31 de enero de 2019 por la que ha sido excluido del proceso de selección para la contratación mediante un contrato en prácticas a tiempo parcial y con carácter temporal de titulados/as universitarios/as que conformarán la red de gestores de innovación del programa de promoción de empleo para la prestación de servicios avanzados a empresas (…@…) en su edición 2018/19.

Las bases de la convocatoria establecen como requisito de los aspirantes “tener la nacionalidad española, sin perjuicio de la participación de los nacionales de los Estados Miembros de la Unión europea, con las excepciones establecidos en el artículo 57 del Estatuto Básico del Empleado Público, por aplicación analógica de la citada norma”.

El Sr. (…..), de nacionalidad peruana, ha solicitado participar en el proceso selectivo en su condición de cónyuge de una ciudadana española, circunstancia que ha acreditado mediante la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión. En el plazo de alegaciones contra la lista provisional de admitidos y excluidos puso de manifiesto que el artículo 57 del Estatuto Básico del Empleado Público reconoce al cónyuge de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea el derecho a acceder a las administraciones públicas, como personal laboral, en igualdad de condiciones que los españoles.

El interesado figura en la lista definitiva de excluidos publicada el 31 de enero de 2019. La causa de la exclusión es “No acredita tener la nacionalidad española (Base 3ª, apartado 1). En una comunicación cursada el 1 de febrero de 2019 la empresa sostiene que “….. no es una Administración Pública, sino una sociedad mercantil de carácter local, estando expresamente excluida del ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público. Por dicha razón no le puede ser de aplicación la normativa a la que usted hace referencia, de tal forma que el presente procedimiento selectivo queda regido exclusivamente por lo que determinan las bases del proceso de selección, las cuales no contemplan la excepción que usted invoca”.

Consideraciones

1. El artículo 39 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea dispone que “Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad” y declara que la libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo”. Este mismo contenido está recogido en el apartado 4 del artículo 45 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. La Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo reconoce este mismo derecho al cónyuge del ciudadano de la Unión y a otros familiares que se trasladen o residan con él.

2. En el ordenamiento interno español la materia está regulada en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Este Real Decreto recoge el derecho de las personas incluidas en su ámbito de aplicación, y concretamente del cónyuge de ciudadano de la Unión, a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles.

El artículo 3 de este Real Decreto enuncia en su punto 4 el principio de igualdad de trato en los siguientes términos:

“Todos los ciudadanos de la Unión que residan en España conforme a lo dispuesto en el presente real decreto gozarán de igualdad de trato respecto de los ciudadanos españoles en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Este derecho extenderá sus efectos a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, beneficiarios del derecho de residencia o del derecho de residencia permanente”.

3. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de junio de 2010, determinó la nulidad del inciso de este Real decreto que limitaba su aplicación a los familiares de nacionales de ciudadano de la Unión de un Estado miembro distinto de España y determinó la inclusión de los familiares de ciudadano español en su ámbito de aplicación. A partir de esta sentencia el término familiar de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea incluye a los familiares de un ciudadano español que se reúnan o acompañen al mismo.

4. El artículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea declaraba que sus disposiciones no eran aplicables a los empleos en la Administración pública. El artículo 45.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea recoge esta misma previsión.

Reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha venido realizando una interpretación restrictiva de lo que haya de entenderse por empleos en la Administración pública, constriñéndolo a aquellos empleos que supongan una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado o de las administraciones públicas. Así lo recoge la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de septiembre de 2014, en el asunto …../.., cuando dispone que  “Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de «Administración pública» a efectos del artículo ….., apartado 4, debe interpretarse y aplicarse uniformemente en toda la Unión y no es posible por tanto dejarlo a la absoluta discreción de los Estados miembros” y recuerda que  “el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el concepto de «Administración pública» en el sentido del artículo ….., apartado 4, se refiere a los empleos que implican una participación, directa o indirecta, en el ejercicio del poder público y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las demás entidades públicas y que suponen pues, por parte de sus titulares, la existencia de una relación particular de solidaridad con el Estado, así como la reciprocidad de derechos y deberes que son el fundamento del vínculo de nacionalidad (véanse, en particular, las sentencias Comisión/Grecia, C‑…/.., EU:……, apartado 2, y Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, EU:….., apartado 39)”.

Esta sentencia añade que “En cambio, la excepción prevista en el artículo ……, apartado 4, no se aplica a los empleos que, a pesar de depender del Estado o de otros organismos de Derecho público, no implican sin embargo ninguna participación en las actividades que competen a la Administración pública propiamente dicha (sentencias Comisión/Grecia, EU:….., apartado 2, y Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, EU:….., apartado 40)”.

5. En lo que se refiere a los extranjeros residentes en España a los que les es de aplicación el régimen general de extranjería, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone que los extranjeros podrán acceder al empleo público en los términos previstos en el Estatuto Básico del Empleado Público.

El artículo 23 de esta ley orgánica declara que “A los efectos de esta Ley, representa discriminación todo acto que, directa o indirectamente, conlleve una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero basada en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, las convicciones y prácticas religiosas, y que tenga como fin o efecto destruir o limitar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el campo político, económico, social o cultural” y dispone que   “en cualquier caso” constituyen actos de discriminación:   “Todos los que impongan ilegítimamente condiciones más gravosas que a los españoles o restrinjan o limiten el acceso al trabajo, a la vivienda, a la educación, a la formación profesional y a los servicios sociales y socioasistenciales, así como a cualquier otro derecho reconocido en la presente Ley Orgánica, al extranjero que se encuentre regularmente en España, sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad”.

6. El artículo 57 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público enuncia el derecho de acceso al empleo público de los nacionales de un Estado de la Unión y de sus cónyuges, así como de los cónyuges de ciudadano español y descendientes en aplicación del principio de igualdad de trato con los españoles conforme a lo establecido en la normativa y la jurisprudencia comunitaria y de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero y reconoce el derecho de los extranjeros con residencia legal en España a acceder a las Administraciones Públicas, como personal laboral, en igualdad de condiciones que los españoles.

7. De lo expuesto no cabe sino concluir que la previsión en las bases de una convocatoria de empleo de personal laboral que determinen la exclusión de cónyuges de ciudadanos de países miembros de la Unión (sea España u otro Estado miembro) nacionales de un tercer Estado o con residencia legal en España vulnera el derecho de acceso al empleo en iguales condiciones que los españoles e introduce una discriminación por razón de nacionalidad proscrita en la normativa comunitaria, en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero y en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

8. Las bases de la convocatoria del proceso de selección seguido en ….., establecen como requisito de los aspirantes “tener la nacionalidad española, sin perjuicio de la posibilidad de participación de los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, con las excepciones establecidas en el artículo 57 del Estatuto Básico del Empleado Público, por aplicación analógica de la citada norma”.

Las bases de la convocatoria deben necesariamente establecerse conforme al marco legal y reglamentario, so pena de incurrir en vicio de nulidad. En atención a lo anterior, entiende esta institución que la base de la convocatoria examinada únicamente puede considerarse acorde con el ordenamiento jurídico si se interpreta en el sentido de que la aplicación analógica del artículo 57 del Estatuto Básico del Empleado Público determina el ámbito subjetivo de quienes pueden participar en la convocatoria en los mismos términos y condiciones que establece el referido artículo 57.

Como ha quedado expuesto, esta norma se limita a enunciar este derecho en los términos en los que está reconocido en la normativa comunitaria y recogido en el Real Decreto 240/2017, de 16 de febrero, y lo reconoce, para los extranjeros con residencia legal en España, en aplicación del principio de no discriminación en el acceso al trabajo que enuncia el artículo 23 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Decisión

Por todo cuanto antecede, esta institución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, ha estimado procedente dirigir a ese organismo las siguientes:

RECOMENDACIÓN

Establecer el ámbito subjetivo de quienes pueden participar en futuras convocatorias en los términos que exige la normativa comunitaria, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero y la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, con respeto al principio de igualdad de trato con los españoles en el acceso al empleo y no discriminación por razón de nacionalidad.

SUGERENCIA

Revisar la resolución por la que se ha declarado excluido al Sr. (…..) del proceso selectivo en el que ha participado, por constituir su exclusión un trato desigual con respecto a los españoles y un acto discriminatorio en el acceso al empleo por razón de nacionalidad contrario a la normativa comunitaria y al Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

Agradeciéndole de antemano la acogida que dispense a esta RECOMENDACIÓN y SUGERENCIA y a la espera del informe que sobre su aceptación ha de ser remitido a esta institución según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)