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Dña. (…..), funcionaria de esa corporación, (…..), ha comparecido ante esta institución solicitando su intervención.

Antecedentes

1. Expone que el pasado 26 de enero de 2021 nació su hijo, por lo que el 23 de febrero presentó solicitud en el ayuntamiento comunicando los días que deseaba disfrutar del permiso interrumpido por nacimiento de hijo.

De acuerdo con el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 5/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en cuanto al permiso por nacimiento, en su artículo 49 dispone: “a) Permiso por nacimiento para la madre biológica: tendrá una duración de dieciséis semanas, de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al parto serán en todo caso de descanso obligatorio e ininterrumpidas. Este permiso se ampliará en dos semanas más en el supuesto de discapacidad del hijo o hija y, por cada hijo o hija a partir del segundo en los supuestos de parto múltiple, una para cada uno de los progenitores.

No obstante, en caso de fallecimiento de la madre, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste de permiso.

En el caso de que ambos progenitores trabajen y transcurridas las seis primeras semanas de descanso obligatorio, el período de disfrute de este permiso podrá llevarse a cabo a voluntad de aquellos, de manera interrumpida y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. En el caso del disfrute interrumpido se requerirá, para cada período de disfrute, un preaviso de al menos 15 días y se realizará por semanas completas”.

La Sra. (…..) manifiesta que su solicitud ante el Ayuntamiento se corresponde a lo recogido en la citada norma pues han sido seis semanas de permiso de forma ininterrumpida inmediatamente después del parto, y el resto del permiso, 10 semanas, solicitó distribuirlas de forma voluntaria por períodos semanales en su semana de trabajo, tal y como figura en el cuadrante laboral.

2. La Sra. (…..) indica que su sistema de trabajo es de una turnicidad de (…..), es decir, 7 días de trabajo con jornada laboral de 8,5 horas y 7 días de descanso en los que se encuentran comprendidos; días de vacaciones, días de asuntos propios, horas de formación, horas de prácticas de tiro, así como otras fórmulas para poder alcanzar el cómputo anual de 1612,5 horas y de esta forma ser el mismo cómputo que para el del resto de funcionarios del ayuntamiento.

Es un cómputo horario diferente debido a la especialidad de este colectivo funcionarial, pero al final de año las horas realizadas por el colectivo de la policía son las mismas que las del resto de los funcionarios de régimen general, debiendo incluir las vacaciones y asuntos propios en la semana de descanso para poder llegar al cómputo horario anual.

3. Ese ayuntamiento adoptó resolución número (…..) desestimatoria de su solicitud alegando textualmente que “Los funcionarios de la Policía Local, tendrán los mismos derechos en cuanto a los permisos que el resto de los funcionarios de la Corporación Local, es decir, de 16 semanas. En el presente caso, las primeras 6 semanas han sido disfrutadas de forma ininterrumpida, conforme marca la norma, no obstante, se solicita el resto del permiso, 10 semanas, con un disfrute de forma interrumpida, es decir, únicamente respecto a los días que presta servicios en el sistema (…..) establecido en el Ayuntamiento de Oropesa del Mar.

En relación a este disfrute de forma interrumpida, esta circunstancia está prevista en la norma, pero ello no significa que pueda ser disfrutada interrumpida solo las semanas en las que presta servicios, ya que esto supone el disfrute de este permiso de maternidad, no durante 10 semanas como establece la norma sino durante 20 semanas, ya que su concesión como se solicita sería de 20 semanas, y no de 10 como establece la normativa.

Por ello, si bien este permiso se puede disfrutar de forma interrumpida, no se puede disfrutar solo en las semanas que tiene servicio en el sistema (…..). Por ello, se deben de contabilizar para este permiso, solo 10 semanas, con inclusión en este cómputo de las semanas en las que no se presta servicio ya que, en caso contrario, se disfrutaría por estos funcionarios el doble de tiempo del permiso por maternidad establecido para el resto de funcionarios”.

4. La interesada, al no estar conforme con la resolución adoptada, interpuso en tiempo y forma recurso de reposición el cual ha sido también desestimado recientemente por resolución número (…..), alegando esa Administración las mismas razones descritas anteriormente y que se transcriben en el siguiente párrafo:

“Atendiendo a que el permiso de maternidad regula que su disfrute para todos los empleados públicos debe de ser en semanas completas, y que en una jornada ordinaria de 5 días más dos días de descanso se debe de computar toda la semana, es decir los 7 días como permiso, carece de justificación que en un sistema de trabajo de (…..) únicamente se compute la semana en la que se presta servicios, ya que esta interpretación conlleva a que una funcionaria con jornada normal de (…..) tenga derecho al disfrute de 10 semanas por su permiso de maternidad, y una Policía con una jornada de (…..) tenga derecho al disfrute de 20 semanas, ya que a las 10 semanas de permiso se les unirían las 10 semanas de descanso. Y si bien, el artículo 49 a) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 octubre, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, permite su disfrute de forma interrumpida, ello no significa a que esta interrupción sea sólo en las semanas de servicio, teniendo derecho al doble de semanas que el resto de empleados públicos en la misma situación de permiso”.

La Sra. (…..) insiste en que esa corporación le está obligando a disfrutar su periodo interrumpido de permiso de maternidad por periodos de 14 días y no por semanas como señala el EBEP, lo que está vulnerando el ejercicio de unos derechos reconocidos en la norma así como la atención de su hijo.

Analizados los antecedentes expuestos, esta institución estima necesario realizar una serie de consideraciones al respecto ante ese Ayuntamiento de Oropesa del Mar, que se exponen a continuación.

Consideraciones

1. El artículo 142 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local señala que este viene determinado, en tanto no se oponga ni contradiga a la normativa básica estatal, por la legislación sobre función pública de la comunidad autónoma respectiva y, supletoriamente, la prevista para los funcionarios de la Administración del Estado.

Considerando que el ámbito territorial es el de la Comunidad Valenciana, cabe acudir a la Ley 10/2010, de 9 de julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, recientemente derogada por la Ley 4/2021, de 16 de abril, de la Función Pública Valenciana, y al Decreto 42/2019, de 22 de marzo, de regulación de las condiciones de trabajo del personal funcionario de la Administración de la Generalitat, normas que hacen especial hincapié en el carácter social y protector de la conciliación de la vida laboral, familiar y personal.

El citado decreto señala en su artículo 24 que el permiso por nacimiento para la madre biológica se concederá en los términos y condiciones previstos en el artículo 49, a) del TREBEP y en su artículo 31, entre las disposiciones comunes a determinados permisos, indica que en los permisos por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento y del progenitor diferente a la madre biológica, el tiempo transcurrido durante el disfrute de estos permisos se computará como de servicio efectivo a todos los efectos, garantizándose la plenitud de derechos económicos del personal durante todo el periodo de duración del permiso, y, en su caso, durante los periodos posteriores al disfrute de este, si de acuerdo con la normativa aplicable, el derecho a percibir algún concepto retributivo se determina en función del periodo de disfrute del permiso.

Por otra parte, según la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, en su artículo 94, establece que la jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración local será en cómputo anual la misma que se fije para los funcionarios de la Administración del Estado.

En el supuesto de hecho que plantea la interesada, se cumplen los tres parámetros que señala el TREBEP para disfrutar de manera interrumpida las diez semanas de permiso restantes tras las seis disfrutadas de manera ininterrumpida del permiso por nacimiento de hijo, a saber: ambos progenitores trabajan; se preavisa con quince días de antelación y se disfruta por semanas completas.

2. Analizadas las resoluciones administrativas adoptadas por esa corporación, esta institución considera que se realiza una interpretación restrictiva a efectos de reconocer lo que la funcionaria solicita, pues se le obliga a coger como permiso semanas que son de descanso.

La interesada solicita 10 semanas de permiso interrumpido, que es lo que la norma reconoce, y lógicamente las solicita para cuando realiza servicio efectivo pues carecería de sentido disfrutarlas cuando está de descanso, lo cual desvirtuaría la naturaleza misma del permiso, por lo que se considera que el permiso se debería aplicar únicamente sobre los días de cadencia que se debe trabajar.

Por ello, esta institución no comparte el criterio mantenido por ese Ayuntamiento de que la interesada debe disfrutar las 10 semanas de permiso de manera continuada incluyendo en ese cómputo las semanas de descanso y, en concreto, no se comparte la alegación de que disfrutaría del doble de permiso que un funcionario de régimen general, pues ese cómputo es propio del sistema de turnicidad al que está adscrito el puesto que ocupa,  de modo que con el criterio que mantiene esa corporación local  lo que se lleva a cabo realmente es un recorte en el disfrute del permiso que la norma le reconoce pues, se insiste, con su petición la Sra. (…..) disfrutaría de 10 semanas de permiso por nacimiento ya que las otras 10 son semanas de descanso propias de la cadencia de la turnicidad de su puesto de trabajo, como recoge el calendario laboral.

Con la interpretación que realiza esa corporación se estaría recortando el permiso que efectivamente le corresponde y se estaría discriminando a los empleados públicos con este régimen de turnicidad  en el disfrute de los derechos propios de la conciliación de la vida laboral y familiar en relación con los que tienen jornadas ordinarias de trabajo, pues ese ayuntamiento le obliga a renunciar a 10 semanas completas de descanso que le corresponden y en las que, se insiste, se encuentran computadas las vacaciones y asuntos propios.

Así, no encontrando en la normativa analizada limitación al respecto, esta institución considera que la interesada tendría derecho al disfrute interrumpido del permiso por nacimiento en los términos expuestos al ser coherente con la finalidad y el espíritu de la norma, atendiendo a las características de su cadencia de trabajo.

3. Asimismo la Sra. (…..) indica que ha habido un precedente en esa corporación de un compañero (…..) con el mismo régimen de turnicidad que sí ha disfrutado el permiso de paternidad de manera interrumpida por semanas, en términos similares a los que ella ha solicitado, y pone de manifiesto que otras corporaciones locales de la Generalitat Valenciana reconocen a sus funcionarios con este régimen de turnicidad lo que expresamente recoge la norma, sin llevar a cabo interpretaciones, como la realizada por ese ayuntamiento, pues no existe ninguna referencia en la normativa al respecto.

4. Analizadas las circunstancias concurrentes y tratándose de medidas enmarcadas en los derechos a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, esta institución considera que ese ayuntamiento ha de reparar en que se debe buscar no decidir nunca en términos contrarios al ciudadano si existe al menos una interpretación favorable a este.

Decisión

Sobre la base de las argumentaciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular a ese Ayuntamiento de Oropesa del Mar la siguiente

SUGERENCIA

Revisar la resolución adoptada y reconocer a la Sra. (…..) el disfrute interrumpido de las 10 semanas de permiso por nacimiento para la madre biológica en las semanas que presta servicio efectivo en la cadencia de turnicidad (…..) que tiene asignado su puesto de trabajo.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Sugerencia formulada,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)