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Se ha recibido escrito de ese ayuntamiento, referido a la queja arriba indicada, y una vez analizado su contenido, se efectúan las siguientes:

Consideraciones

1. En comunicación de 15 de febrero pasado esta institución admitía la queja a trámite, realizaba unas consideraciones y solicitaba información sobre las siguientes cuestiones:

– Tramitación dada a las instancias presentadas los días 13 de agosto de 2019 y 19 de agosto de 2020 y motivos por los que ese ayuntamiento no ha dado respuesta a las mismas.

– Motivos por los que se acordó la suspensión de la ejecución subsidiaria de la orden de demolición de la obra ilegal. Deberá remitir copia de esta resolución.

– Indique la nueva fecha prevista por ese ayuntamiento para llevar a cabo la ejecución subsidiaria de esta demolición que permitirá la restauración de la legalidad urbanística vulnerada hace más de doce años.

2. En el informe del área de urbanismo remitido el pasado 26 de febrero ni se valoraban las consideraciones ni se daba respuesta a dichos extremos. Por ello por escrito de 11 de marzo de 2021 se indicó que la respuesta era insuficiente y se recordaba a ese ayuntamiento que el artículo 19 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, establece la obligación de todos los poderes públicos de auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo, en las actuaciones que lleve a cabo.

Asimismo y a los efectos de aclarar las contradicciones observadas en la información trasladada por esa entidad local, se solicitaba lo siguiente:

– Que remita un informe completo y detallado en el que se dé respuesta a las cuestiones planteadas en nuestra comunicación de febrero pasado.

– Que confirme y acredite que ha dado respuesta expresa y motivada a las instancias presentadas los días 13 de agosto de 2019 y 19 de agosto de 2020.

– Que remita copia compulsada del expediente tramitado por este asunto, incluyendo el informe emitido por la Secretaria General el día 13 de enero de 2020 en el que indica que “ha prescrito la acción del Ayuntamiento para proceder a la ejecución forzosa de los indebidamente construido”.

– Finalmente deberá ampliar la información relativa a los procedimientos judiciales a los que se refiere la técnica municipal en su informe, objeto de los mismos y sentencias recaídas en dichos procedimientos. Y ello a efectos de dar cumplimiento al artículo 17 de la Ley Orgánica 3/1981, que impide al Defensor del Pueblo interferir en los procedimientos judiciales en trámite o revisar las resoluciones que en ellos se dicten, todo ello por respeto al principio de independencia proclamado en el artículo 117.1 de la Constitución, que debe caracterizar todas las actuaciones que realicen los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la función jurisdiccional.

3. En su última comunicación ese ayuntamiento tampoco da respuesta a dichas cuestiones. Es verdad que se solicitaba copia compulsada del expediente tramitado por este asunto, pero en el mismo no se incluye el informe emitido por la Secretaria General el día 13 de enero de 2020 en el que indicaba que “ha prescrito la acción del Ayuntamiento para proceder a la ejecución forzosa de los indebidamente construido”.

Tampoco confirma que se haya dictado resolución expresa y motivada a las instancias presentadas los días 13 de agosto de 2019 y 19 de agosto de 2020. Y finalmente remite copia de un expediente judicial, que esta institución no solicitó y de cuyo contenido ni siquiera se ha podido inferir su objeto. Se recuerda que esta institución únicamente solicitó que se ampliase la información relativa a los procedimientos judiciales a los que se refería la técnica municipal en su informe, y que se indicara el objeto de los mismos y las sentencias recaídas en dichos procedimientos El envío de copia del expediente, sin explicación ni valoración alguna sobre su contenido y sin que se efectúen las aclaraciones solicitadas acerca de esos procedimientos judiciales, no es modo apropiado de atender el requerimiento del Defensor del Pueblo.

En suma la información vuelve a ser absolutamente insuficiente y ello pese a las observaciones que dirigió esta institución en su comunicación de 11 de marzo pasado y el Recordatorio de Deberes Legales que se formuló. Se reitera que las peticiones que se han dirigido a esa alcaldía son comprensibles y concretas y no requieren de grandes esfuerzos para su aclaración. Sin embargo, hasta la fecha esta institución no ha conseguido que ese ayuntamiento envíe información completa y esclarecedora sobre las actuaciones municipales a este respecto.

4. Por ello, se reitera que el artículo 19 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, establece la obligación de todos los poderes públicos de auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo, en las actuaciones que lleve a cabo, lo que implica atender a sus requerimientos de informe en tiempo pero también en forma. Además, se recuerda también que es función de los órganos municipales, y singularmente de esa alcaldía, coordinar el funcionamiento de los distintos servicios bajo su dirección. El Defensor del Pueblo dirigió su petición de información al ayuntamiento por vía de su representación ordinaria, que es esa alcaldía. Por ello, debe ser contestada por esta aunque para ello deba recabar informes a otros departamentos dependientes de ella, a fin de ofrecer una información total y no parcial, como la que hasta la fecha ha remitido la entidad local.

5. En cuanto al fondo del asunto, se recuerda que las presentes actuaciones se iniciaron a fin de que ese ayuntamiento adoptase las medidas oportunas para que se restablezca la legalidad urbanística infringida.

En efecto, en este supuesto tras la tramitación del correspondiente expediente de protección de la legalidad urbanística, se dicta resolución de alcaldía de 18 de febrero de 2009 en la que se concluye que la obra denunciada carece de licencia de obra, que la infracción se considera grave y que las obras objeto del informe no son legalizables. Por ello resuelve: declarar cometida la infracción urbanística en el citado emplazamiento; declarar el incumplimiento de la orden de restauración de la legalidad urbanística infringida dictada mediante resolución de alcaldía de fecha 25 de agosto de 2008.

Por tanto, hace años que culminó la tramitación del expediente número …/2008-… y que se dictó la orden de demolición de las obras ilegales y de restitución de las cosas a su estado anterior a la ejecución de aquellas. Pero es que además ese ayuntamiento por resolución de alcaldía número ….. de 3 de octubre de 2018 ya fijó el 27 de mayo de 2019, como fecha para realizar la demolición de la obra ilegal mediante ejecución subsidiaria, en cumplimiento de la resolución de la alcaldía de 19 de febrero de 2019 con número …/09. Posteriormente ese ayuntamiento suspendió temporalmente la ejecución subsidiaria de la demolición de la obra ilegal, sin que esta institución conozca las razones que motivaron dicha suspensión.

Pese a que han trascurrido más de dos años desde entonces, hasta la fecha no hay constancia de que la ejecución forzosa de la orden de demolición se haya llevado a efecto. Todo indica que la tramitación del expediente está paralizada, circunstancia que confirmó la propia técnica del área de urbanismo que en su informe aseguraba haber remitido dichas instancias tanto al Concejal de Urbanismo como a la Secretaria General advirtiéndoles de que el expediente se encontraba depositado en el Área de Secretaría desde hacía un año.

6. Por ello, debe recordarse una vez más que ese ayuntamiento tiene la obligación de servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios de eficacia, celeridad, buena fe, confianza legítima y buena administración, que comprende el derecho de la ciudadanía a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

La falta de impulso y tramitación de un expediente no justificada supone un incumplimiento de la obligación que tiene la administración pública de someter el procedimiento administrativo al principio de celeridad y de impulsar de oficio todos sus trámites, tal y como establece el artículo 71.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Ha de tenerse en cuenta además que el artículo 21.6 del mismo texto legal  dispone que el personal al servicio de las administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo, pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

7. Teniendo en cuenta lo anterior esta institución estima que las dificultades económicas por las que atraviesa la generalidad de los municipios de España pueden justificar la falta de presupuesto para afrontar la ejecución subsidiaria de obras que tienen como fin la restauración de la legalidad urbanística, como las demoliciones examinadas en este expediente. No obstante, la autotutela de la administración permite que se articulen los medios de ejecución que garanticen la eficacia de los actos administrativos, sin los cuales no se sostiene el Estado de Derecho.

8. Procede recordar también que el carácter ejecutivo con que se invisten las resoluciones administrativas (artículos 4.1.e y 51 de la Ley 7/1985, 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 208 del ROF, aprobado por Real Decreto 2568/1986). Por tanto, tales resoluciones constituyen título jurídico bastante para proceder a su ejecución forzosa a través de los medios del artículo 100 y siguientes de la Ley 39/2015.

La ejecución forzosa de los actos administrativos, como el que nos ocupa, supone la potestad de la administración que lo dictó de imponer su cumplimiento, incluso por la fuerza (ejecutoriedad). Pero para ello es necesaria la concurrencia de varios requisitos ineludibles:

1- Existencia de un título de ejecución de un acto o resolución que lo imponga (la orden de ejecución).

2- Notificación al obligado de la resolución de la orden de ejecución.

3- De ser necesaria la entrada en domicilio, habrá de obtenerse previamente el consentimiento del titular o, en su defecto, la oportuna autorización judicial.

9. La ejecución subsidiaria, regulada en el artículo 102 de la Ley 39/2015, consiste en que el acto administrativo (la orden de ejecución de la demolición) sea ejecutado por persona distinta de la obligada. Las manifestaciones más frecuentes tienen lugar en lo urbanístico, y se dan, entre otros supuestos, en la demolición de obras o construcciones ilegales, como en este caso. La ejecución subsidiaria de la orden de demolición puede llevarse a cabo bien directamente por la administración a través de sus propios servicios, bien puede ser encomendada a un tercero. En ambos casos, el coste deberá ser asumido por el obligado. Para que la orden de demolición pueda ser ejecutada por vía subsidiaria es preciso el previo cumplimiento de unos requisitos básicos:

1- La identificación y concreción de las obras a ejecutar, lo que demanda la existencia de un presupuesto, estudio o proyecto previo que las contenga, describa y cuantifique.

2- El previo apercibimiento, con plazo para la ejecución, que ha de ser suficiente y adecuado a su entidad, en este caso de los derribos.

3- Ha de fijarse la cuantía de los gastos que la ejecución subsidiaria comporta, y notificarse a los propietarios y dándoles audiencia.

Si ese ayuntamiento dispone de medios propios podrá proceder a la ejecución subsidiaria y demoler las obras ilegales. Si no dispone de medios, deberá encomendar a una empresa, a un tercero ajeno a esa administración municipal, la ejecución de la demolición mediante el correspondiente contrato.

Ello no es obstáculo para que ese consistorio, si no dispone de medios adecuados, solicite la ayuda y colaboración de otra administración pública, que podrá prestarle medios personales y materiales (personal técnico, maquinaria, etc.), pero lo que no puede hacer es no ejecutar la demolición. Dicho de otro modo, no puede no ejercitar la potestad de ejecución de un acto que ella misma ha dictado. Las potestades administrativas son inalienables e irrenunciables, únicamente en caso de incumplimiento podría subrogarse la administración que ostente título y legitimación expresa para ello.

10. En suma, ese ayuntamiento está obligado a ejecutar la demolición bien directamente, instando ayuda y colaboración por parte de la Diputación provincial de Alicante, bien indirectamente encomendando su ejecución a un tercero. En ambos casos, el coste deberá ser asumido por el obligado. Además el artículo 102 de la Ley 39/2015 prevé que el importe de los gastos, daños y perjuicios derivados de la ejecución subsidiaria puedan exigirse al responsable por la vía de apremio sobre su patrimonio y liquidarse provisionalmente antes de la ejecución, a reserva de la liquidación definitiva. En el mismo decreto en que se decida la ejecución subsidiaria puede requerirse el ingreso del importe del coste estimado, antes de su realización, y exigirse el ingreso por vía de apremio, caso de no satisfacerse en período voluntario. Ello obviamente sin perjuicio del coste que resulte una vez terminadas las obras o actuaciones necesarias, también exigible incluso por el procedimiento de apremio.

Esta vía de la liquidación provisional prevista en el citado artículo 102 de la ley 39/2015 permite superar las carencias presupuestarias y de medios que pudiera alegar ese ayuntamiento para la paralización de la ejecución subsidiaria de la orden de demolición dictada en el expediente de disciplina urbanística número …/2008-….

11. Conviene recordar finalmente que ese ayuntamiento en comunicación de 21 de enero de 2015 contestó a los escritos presentados por el interesado indicándole que, según informe emitido por la asesoría jurídica externa en fecha 3 de noviembre de 2014, en relación al expediente …/2008-… “el plazo de prescripción para ejecutar subsidiariamente las ordenes de restablecimiento de la legalidad urbanística, cuando consistan en una obligación de hacer, como es el caso de las ordenes de demolición, es el de quince años, previsto con carácter general para las acciones personales en el artículo 1964 del Código Civil. No obstante, este plazo de prescripción debe ser considerado como el plazo máximo para proceder a la ejecución subsidiaria por parte de la Administración Pública, sin dejar de atender al contenido del art. 94 de la LRJ-PAC”.

Por tanto, no cabe alegar la prescripción de la acción en este caso.

Decisión

Por lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, esta institución ha resuelto formular a ese ayuntamiento las siguientes resoluciones:

ADVERTENCIA

En virtud de los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, la Administración pública está obligada a enviar, en el plazo máximo de 15 días, un informe escrito comprensivo de las cuestiones determinantes del caso, con carácter preferente y urgente.

Este informe debe servir para esclarecer los supuestos de la investigación, y por tanto ha de ser suficientemente claro y completo, comprensivo de las cuestiones clave del problema planteado. Una contestación por parte de la Administración incompleta, parcial y/o insuficiente podría interpretarse como un proceder hostil y entorpecedor de las actuaciones de esta institución.

SUGERENCIA

Proceder, conforme al artículo 102 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a ejecutar subsidiariamente la demolición de las obras ilegales objeto del expediente de disciplina urbanística número …/2008-…, a costa del obligado, a quien podrá exigir el importe de los gastos, daños y perjuicios derivados de la ejecución subsidiaria por la vía de apremio sobre su patrimonio.

Si fuera necesario, dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, a reserva de la liquidación definitiva.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica, que a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no la ADVERTENCIA y la SUGERENCIA, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)