Acceso a la documentación y publicaciones

Se ha recibido su escrito, en el que se contiene información relativa a la queja mencionada más arriba.

Consideraciones

1. De conformidad con la información aportada por el interesado y por esa Administración, son hechos contrastados los siguientes: la madre de la menor, alumna de 4 años de segundo ciclo de Educación Infantil, solicita en periodo extraordinario de admisión, el 2 de septiembre de 2020, la escolarización en seis centros de la ciudad de Zamora, por cambio de residencia de la familia a otra localidad.

La citada solicitud únicamente estaba firmada por la madre custodia, que presentó el certificado de empadronamiento en el municipio de Zamora con fecha de alta 28 de agosto de 2020 junto con una declaración responsable motivando la firma de la solicitud por un solo progenitor en el hecho de tener atribuida la guarda y custodia y haber “solicitado auxilio judicial”, extremo este último que no pudo ser contrastado por la Administración toda vez que no aportó ningún documento que acreditase haber iniciado un procedimiento de jurisdicción voluntaria solicitando que se autorizase el cambio de domicilio y de centro escolar y, según la documentación aportada al expediente, la demanda de modificación de medidas no fue interpuesta por la progenitora hasta el 8 de septiembre.

2. Consta también acreditado que, una vez efectuada la preceptiva subsanación de la solicitud de admisión por la falta de firma del progenitor, la Dirección Provincial de Educación de Zamora procedió, sin más, a autorizar la escolarización cautelar de la menor, aun tratándose de un supuesto no contemplado en la normativa y en la “Guía de actuaciones en los centros docentes en los supuestos en los que los progenitores del alumnado menor no convivan” que se cita en el informe administrativo, puesto que la misma únicamente admite la escolarización de carácter provisional para el alumnado que se encuentra dentro de la edad de escolarización obligatoria o en una serie de supuestos excepcionales tipificados en la propia guía referidos a hechos y circunstancias que no concurren en el presente caso.

En este sentido, debe recordarse lo establecido en el artículo 13.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, según el cual: “Cualquier persona o autoridad que tenga conocimiento de que un menor no está escolarizado o no asiste al centro escolar de forma habitual y sin justificación, durante el período obligatorio, deberá ponerlo en conocimiento de las autoridades públicas competentes, que adoptarán las medidas necesarias para su escolarización”. Dicha obligación está referida exclusivamente a los alumnos de enseñanzas obligatorias y, por tanto, no resulta exigible respecto de los alumnos de Educación Infantil.

3. Es indudable que la Administración educativa de Castilla y León, al adoptar decisiones sobre admisión de alumnos en supuestos como el planteado, al tratarse de actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad que deben realizarse conjuntamente por ambos progenitores, debe atenerse a los pronunciamientos de los tribunales, los cuales han de ser respetados en sus propios términos e interpretados dentro del marco jurídico que representan la legislación vigente y los pronunciamientos jurisdiccionales interpretativos de la misma por ser una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor, especialmente cuando éste es apartado de su entorno habitual (STS 2 julio de 2004).

Debe por ello considerarse, para determinar la adecuación de la decisión sobre admisión cuestionada, que en el supuesto planteado, aunque el padre no conserva la guardia y custodia sobre su hija, ostenta la patria potestad y, de acuerdo con la interpretación que del artículo 156 del Código Civil han sentado los tribunales, dada su trascendencia, ha de adoptarse de común acuerdo por ambos progenitores al no estar incluida entre las decisiones diarias habituales y ordinarias que, conforme al uso social, están habilitados para adoptar unilateralmente los cónyuges (STS de 11 de diciembre de 2014).

4. A este respecto, existe una consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que el tener atribuida la guarda y custodia en exclusiva no permite ni da derecho a ese progenitor a tomar decisiones unilaterales en materia de residencia/domicilio del menor, máxime cuando la decisión sobre la guarda y custodia se ha tomado sobre unas premisas determinadas, entre ellas: la residencia del menor, su entorno escolar y social, sus posibilidades de estar y relacionarse con cada progenitor y su familia extensa, etcétera.

Por lo tanto, un cambio de residencia y centro escolar, que afecta a estas premisas dada la distancia entre ambas provincias y la escasa posibilidad de movilidad, se debe tomar vía consenso o por el juez, único competente para resolver este tipo de conflictos tras valorar las nuevas circunstancias, habida cuenta que cualquier decisión que se adopte respecto de los hijos menores ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué es lo más favorable para ellos, y ello porque “Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses” (STS 31 de enero de 2013).

5. Por consiguiente, si el convenio regulador o la sentencia establece que la patria potestad es compartida, las decisiones sobre el cambio de lugar de residencia y subsiguiente cambio de colegio, deben ser consensuadas por ambos progenitores y, en su defecto, acordadas vía judicial, ya sea vía incidente del artículo 156 del Código Civil o vía modificación de medidas, con posibilidad de modificación provisional, del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procedimientos a los que la madre pudo y debió acudir antes de efectuar su traslado de residencia con la menor de Madrid a Zamora sin su consentimiento, interrumpiendo de manera súbita todas las relaciones parentales, familiares y sociales, lo que conlleva per se un daño a la menor, sin necesidad de más prueba.

Sin embargo, es bastante frecuente que los progenitores no acudan previamente a la jurisdicción voluntaria o que lo hagan una vez efectuado el cambio de forma unilateral, ilegal y de facto, en la confianza de que los jueces, con independencia del reproche que puedan realizar del comportamiento del progenitor custodio, suelen optar por no cambiarle de centro cuando sea conveniente consolidar una situación ya prolongada que haga prever una dificultad de adaptación que pueda incidir negativamente en los hijos por su edad o por la importancia del cambio.

6. Así pues, no siendo competencia de la Administración educativa dirimir las controversias que puedan producirse entre los progenitores en torno a aquellas decisiones trascendentales o extraordinarias que corresponden a los padres o tutores legales cuando comparten la patria potestad, como lo es el cambio de centro, en defecto de acuerdo han de ser órganos no educativos ‑judiciales o mediadores‑ los que resuelvan las discrepancias existentes, quedando la solicitud de cambio de centro sin efecto hasta dicho pronunciamiento, pues admitir el traslado solicitado unilateralmente por un progenitor supone una vía de hecho, en cuanto que dicha actuación es realizada fuera de su ámbito de competencias, vulnerando los derechos y deberes parentales del otro progenitor, con relevantes consecuencias en la vida familiar y social del menor.

7. Esta institución, que es consciente de las distorsiones que puede suponer introducir sucesivos cambios de centro docente en la estabilidad y en el desarrollo del proceso de integración escolar de un alumno, no considera por ello conveniente, en beneficio del menor, recomendar actuaciones dirigidas a salvaguardar el legítimo derecho de uno de sus padres a ejercer las facultades implícitas en la patria potestad que impliquen la posible asignación de plaza al alumno en un nuevo centro docente.

Decisión

No obstante, dada la vulneración en que se ha incurrido del derecho del padre de la alumna, titular de la patria potestad, a participar en la adopción de decisiones relativas al centro escolar de su hija, contraviniendo la legalidad vigente y obviando las propias indicaciones de la normativa autonómica a que se ha hecho referencia, se considera preciso dirigir a V.E., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, la siguiente

RECOMENDACIÓN

Impartir instrucciones, a todas las instancias administrativas y a los equipos directivos de los centros educativos que intervienen en el proceso de admisión, para que en lo sucesivo las decisiones que adopten en el curso de dichos procedimientos, cuando se refieran a solicitantes cuyos padres se encuentren separados o divorciados, se adopten con pleno respeto a los términos de las sentencias correspondientes y, en concreto, salvo pronunciamiento expreso en contra de los tribunales, al derecho de ambos progenitores a ejercitar las prerrogativas propias de la patria potestad en la toma de decisiones sobre la escolarización de sus hijos.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Recomendación formulada,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)