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Evaluación de la incidencia ecológica de las extracciones de áridos

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Texto

En relación con la queja arriba indicada, se le comunica que se ha recibido la información requerida a la Consejería de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo. Una vez analizada la información recibida de ambas administraciones cabe formular las siguientes:

Consideraciones

1. De lo informado se desprende que desde el punto de vista jurídico y competencial, existe acuerdo entre la Consejería y esa Confederación Hidrográfica en que el órgano que autoriza extracción de áridos en dominio público hidráulico es la Confederación Hidrográfica, conforme al Texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA) y que no es necesaria la autorización prevista en la Ley de Minas.

La Consejería no ha dado razones técnicas que pudieran justificar que la autorización prevista en la Ley de Minas no sea necesaria cuando la extracción se realice en dominio público hidráulico, pese a que dicha autorización sí debe otorgarse  cuando la extracción de áridos se realiza fuera de él, incluso en zona de policía. No obstante, señala, y debe tenerse en cuenta, que el control de la aplicación de la técnica minera no constituye un monopolio exclusivo de la Administración minera y cita como ejemplo los aprovechamientos destinados a obras públicas, cuya supervisión corresponde a los órganos competentes en la citada materia (transporte, comunicaciones, etcétera).

Por su parte, esa Confederación Hidrográfica ha indicado que el carácter renovable de los áridos, ligado al ciclo natural del transporte de sedimentos en las crecidas ordinarias, hace que no sea evidente que se conceptúen como recursos mineros o geológicos.

Esta institución debe expresar sus reservas respecto a este planteamiento, fundadas en lo siguiente:

– Conforme a su artículo 1, la Ley de Minas se aplica a los yacimientos minerales y demás recursos geológicos cualesquiera que fueren su origen y estado físico; y en cuanto al dominio público de las aguas, se estará a lo dispuesto en el código civil y leyes especiales sin perjuicio de lo que dispone respecto a su investigación y aprovechamiento (artículos 1 y 2 de la Ley de Minas).

– Según reconoce la Consejería, los áridos son un recurso que normalmente se clasifica en la sección A, en la que se incluyen los yacimientos minerales y demás recursos geológicos de escaso valor económico y de comercialización geográficamente restringida, o cuyo aprovechamiento único tenga por finalidad obtener fragmentos de tamaño y forma apropiados para su utilización directa en obras de infraestructura, construcción y usos similares (artículo 3.1 a) de la Ley de Minas); definición a la que se ajustan los áridos en dominio público hidráulico.

– Pese a las particularidades que cita esa Confederación Hidrográfica, el cauce al que afectan las explotaciones se ha caracterizado como masa sin agua; y en la autorización la extracción de áridos se condiciona la explotación a que no exista caudal que circule por el cauce, de manera que los áridos ubicados en dominio público hidráulico podrían asimilarse a los situados fuera de él.

En conclusión, a juicio de esta institución, no queda justificado que los áridos situados en dominio público hidráulico no sean aprovechamientos o recursos geológicos a los que se aplica la legislación minera. Es decir, la extracción de áridos en dominio público no es una actividad materialmente distinta de la extracción de áridos fuera de dicho dominio, incluso aunque ésta pudiera tener características específicas en cuanto a su explotación, lo que no parece ser el caso. Las objeciones que podrían señalarse, derivadas de la excesiva carga que para los promotores de los proyectos de explotación supondría obtener dos autorizaciones, una de la Confederación Hidrográfica, y otra de la Administración de minas (que sin embargo se exigen en zona de policía de dominio público hidráulico), podría solucionarse mediante cambios normativos que previeran el otorgamiento de una autorización por una administración, con informe preceptivo de la otra.

Pese a las reservas expresadas, podría admitirse la interpretación de la distribución competencial ofrecida por las Administraciones consultadas, en particular lo señalado por la Consejería respecto al empleo de técnicas mineras en obras públicas que son supervisadas por las Administraciones que promueven esas obras, siempre que ello no redunde en una falta de control de la actividad extractiva que se realice en dominio público, antes y después de la autorización; y siempre que a la extracción de áridos en dominio público se le apliquen los mismos instrumentos de control que a las explotaciones de áridos fuera de él.

2. Pese a que las Administraciones concluyen que no es necesaria la autorización prevista en la Ley de Minas, y que la autorización de áridos debe otorgarla esa Confederación Hidrográfica, ese Organismo de cuenca ha mantenido que el carácter de la autorización que concede en virtud de la legislación de aguas tampoco es sustantiva sino que es instrumental respecto a la que otorgue la administración autonómica que ostente competencias sobre la actividad a cuya finalidad se oriente el proyecto, en este caso, según considera el Organismo de cuenca, la fabricación de hormigón, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 g) de la Ley de Evaluación Ambiental (LEA).

Esta interpretación también suscita dudas a esta institución, pues las autorizaciones de extracción de áridos fuera del dominio público hidráulico que otorga la Administración minera tiene carácter sustantivo al ser la extracción de recursos en sí misma una finalidad del proyecto autorizado, con independencia del destino que se le dé a los materiales extraídos (construcción, fabricación de hormigón u otra). No obstante, debe insistirse en que lo que interesa a esta institución es asegurar una correcta evaluación previa de los impactos ambientales de la actividad, incluido el que se produzca sobre el dominio público hidráulico, y el adecuado ejercicio de las competencias para el seguimiento del cumplimiento del condicionado ambiental y para sancionar las posibles infracciones. Y esta finalidad puede alcanzarse por varios cauces, siempre que exista la adecuada coordinación entre las Administraciones públicas intervinientes.

3. Respecto a la evaluación ambiental previa de los proyectos de extracción de áridos en dominio público hidráulico, la Confederación Hidrográfica debe considerar, en primer lugar, la posible incidencia ecológica desfavorable, para lo cual debe exigir, antes de otorgar la autorización, las adecuadas garantías para la restitución del medio (TRAL 77. 2). Esa Confederación Hidrográfica ha señalado que el Reglamento del dominio público hidráulico establece distintos procedimientos de autorización en función del volumen de áridos extraídos y que en este caso los proyectos son de pequeña entidad. También ha indicado que se solicitó informe del órgano ambiental de la Consejería quien informó favorablemente los proyectos, conforme a lo previsto en el artículo citado y el 25.3 TRLA. No obstante, respecto a esta cuestión conviene resaltar lo siguiente:

a) Un proyecto de extracción de áridos debe someterse a evaluación de impacto ambiental ordinaria en los supuestos previstos en el anexo I grupo 2 letra a), entre los que se encuentran proyectos de grandes superficies (más de 25 has), grandes volúmenes (200.000 m3) pero también otros supuestos independientes de estas magnitudes, por ejemplo, que la explotación resulte visible desde autopistas, autovías, carreteras nacionales o comarcales, espacios naturales protegidos, núcleos urbanos superiores a 1000 habitantes o que esté situada a una distancia inferior a 2 km de tales núcleos; o las explotaciones que afecten a la dinámica actual fluvial. Además, conforme al apartado 15º del grupo 9, también se someten a declaración de impacto ambiental, las explotaciones y frentes de una misma autorización o concesión a cielo abierto de yacimientos minerales y demás recursos geológicos de las secciones A, B, C y D cuyo aprovechamiento está regulado por la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas y normativa complementaria. Por último, deben someterse a evaluación ambiental simplificada las extracciones de áridos en dominio público hidráulico para extracciones superiores a 20.000 metros3 anuales (anexo II grupo 3, e)).

Esa Confederación Hidrográfica no ha indicado que proceda la aplicación de alguno de estos supuestos, aunque el reclamante ha afirmado en el último escrito dirigido a esta institución que los dos primeros concurren en los dos casos estudiados de explotación de áridos en Cervera y en Xert.

En todo caso, puesto que en la actualidad ya no se desarrolla la actividad en dichas explotaciones por no existir autorizaciones vigentes, y vistas las características de las autorizaciones que en su momento se otorgaron, es preciso recordar a ese Organismo de cuenca que la legislación de evaluación ambiental, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, prohíbe el fraccionamiento del objeto de los proyectos con el fin de eludir la evaluación.

Si bien los requisitos de dimensión y explotación exigidos por la Ley de Evaluación Ambiental distan significativamente de los que se dan en los casos planteados en Cervera y Xert, podría llegar a darse un supuesto de fragmentación si, para una misma zona de extracción, se otorgan, prorrogan y renuevan numerosas autorizaciones (o concesiones) por un volumen de extracción pequeño y para superficies de dimensión reducida, pero que en conjunto pudieran alcanzar los requisitos previstos en los anexos de la Ley de Evaluación Ambiental. Además, la intensidad del uso también determina el acto administrativo que deba dictarse (autorización o concesión) y el procedimiento que deba seguirse. Ello exige que en la valoración de la incidencia ecológica de un proyecto de extracción de áridos en dominio público hidráulico se tengan en cuenta proyectos desarrollados anterior o simultáneamente, es decir, que se evalúen los impactos sinérgicos y acumulativos, de forma análoga a lo exigido para los estudios de impacto ambiental. Solo de esta manera puede evaluarse el impacto real de la actividad extractiva en el dominio público hidráulico y determinarse las condiciones que deban imponerse a los proyectos para que la actividad se desarrolle de forma compatible con la protección del medio ambiente.

Esta labor de evaluar la afección de la actividad extractiva en su conjunto, incluida la que tenga lugar en dominio público hidráulico, se vería notablemente facilitada si se hubiera acometido una evaluación ambiental estratégica del correspondiente instrumento de planificación de extracciones de áridos en la Comunidad autónoma (artículo 6.1 a) de la Ley de Evaluación Ambiental y Ley valenciana de Actuaciones Territoriales Estratégicas). Sin embargo, salvo error, la Comunidad Valenciana no dispone de un plan que regule la actividad extractiva de áridos en el que se haya valorado previamente el impacto conjunto de la actividad en la superficie –dividida territorialmente como proceda- que esté previsto explotar, incluidas las extracciones en dominio público hidráulico. Debe resaltarse que la extracción de áridos es el sector más importante de la minería en la Comunidad Autónoma y la ordenación de la actividad y la valoración de su impacto aconsejarían la elaboración de un plan, que permitiera integrar las consideraciones ambientales en el instrumento de ordenación.

Esta institución comprende la necesidad de tramitar con agilidad las autorizaciones y concesiones de extracción de áridos pero ello no exime a la Administración de asegurarse de que ello se realiza de forma compatible con la protección del dominio público y del medio ambiente.

b) La Ley 6/2014 de Prevención de Contaminación y Calidad Ambiental de la Comunidad Valenciana (LPCCAV) somete a licencia ambiental las actividades extractivas de áridos que se produzcan en el territorio de la comunidad autónoma (apartados 3.5 y 3.6 del anexo II), la cual se otorga por el Ayuntamiento.

La regulación del procedimiento de otorgamiento de licencia no es lo suficientemente clara en el supuesto que nos ocupa, en particular para determinar en qué momento debe otorgarse la licencia, pues se regulan los siguientes casos:

– En el caso de proyectos que deban ser autorizados en materia de industria y energía, la licencia ambiental precederá a la autorización administrativa u otro medio de intervención a que se sujeten las industrias o instalaciones industriales a que se refiere el artículo 4.3 de la Ley, entre las que se incluyen las extracciones previstas en la legislación de minas (artículo 10).

– En el caso de autorizaciones o concesiones que deban exigirse para la ocupación o utilización del dominio público, el otorgamiento de licencia ambiental requiere el otorgamiento previo a la autorización o concesión de dominio público hidráulico (artículo 12).

Los proyectos autorizaciones de extracción de áridos en dominio público hidráulico podrían subsumirse en los dos supuestos: en el primero, porque la actividad que se autoriza se trata materialmente del aprovechamiento de un recurso geológico, pues un árido no deja de serlo por situarse en dominio público hidráulico, especialmente en el caso de cauces que permanecen secos a lo largo de la mayor parte del año. En este caso, la licencia debería concederse antes de la autorización. En el segundo, porque se trata de una autorización para la ocupación o utilización del dominio público hidráulico, en cuyo caso la licencia ambiental se otorga con posterioridad a la autorización.

A juicio de esta institución, la ordenación de la tramitación corresponde a las administraciones intervinientes pero, en todo caso, el otorgamiento de la licencia ambiental debe ser previa al inicio de la actividad, tal y como exige el artículo 61 de la LPCCAV.

4. Por otro lado, pese a que las potestades de seguimiento, control y sanción de la licencia corresponden al Ayuntamiento (artículo 75 y siguientes de la LPCCAV), esa Confederación Hidrográfica no está exenta de ejercerlas respecto al control de la autorización sustantiva otorgada y respecto a las condiciones impuestas para la restitución del medio al considerar la incidencia ecológica del proyecto previa a su autorización (artículo 77.2 del TRLA).

En primer lugar, en el caso de la explotación de Cervera, la demora en la inspección y tramitación del procedimiento sancionador por parte de esa Confederación Hidrográfica ha tenido como consecuencia la prescripción de la infracción. En este caso, el titular estaba extrayendo 2.800 m3 cuando la autorización solo amparaba 490 m3, una conducta que ha quedado sin sancionar. Esa Confederación Hidrográfica tampoco parece haber exigido al responsable la reposición de las cosas a su estado anterior, (que prescribe a los quince años, respecto al responsable, según el 327 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico) y no ha indicado si ha calculado y exigido al responsable el resarcimiento por daños al dominio público hidráulico, tal y como exige el artículo 118 del TRLA. Pese a ello, ha tramitado una nueva autorización a favor del mismo titular por otros 490 m3 en un nuevo emplazamiento.

En segundo lugar, respecto a la explotación de Xert, esa Confederación Hidrográfica otorgó una autorización y denegó otra presentada por el mismo titular. Respecto a la primera, tras iniciarse esta actuación por el Defensor del Pueblo, ese Organismo de cuenca realizó una inspección en la que se comprobó que se cumplía el condicionado de la autorización otorgada y que la actividad que no fue autorizada no se estaba realizando. Por este motivo no inició procedimiento sancionador, lo cual está justificado.

En tercer lugar, esa Confederación Hidrográfica no ha realizado comunicación alguna a los Ayuntamientos en relación con la licencia ambiental que deben otorgar, pese a que dichos Ayuntamientos no le han solicitado el informe que debe emitir conforme al artículo 25.4 del TRLA. Si bien otorgar la licencia ambiental es una competencia municipal, cabría haber esperado una actuación de esa Confederación Hidrográfica destinada a verificar  que las explotaciones de áridos que ha autorizado se estaban realizando con sujeción al ordenamiento jurídico y que la licencia en su caso otorgada resultaba compatible con la protección del dominio público hidráulico.

Finalmente, debe recordarse, en cuanto a las obligaciones de restitución de terrenos que además de lo previsto en la legislación de aguas, el Real Decreto 975/2009 por el que se regula los residuos de las industrias extractivas y de protección y de rehabilitación de los espacios afectados por actividades mineras, prevé que cualquier explotación (salvo supuestos tasados entre los que no se incluyen las extracciones de áridos) vaya acompañada de un plan de restauración; y obliga a la entidad explotadora a tomar todas las medidas necesarias para prevenir o reducir en lo posible cualquier efecto negativo sobre el medio ambiente derivado del aprovechamiento de recursos minerales. Dichas medidas deben estar basadas en las mejores técnicas disponibles e incluir la gestión de los residuos mineros y de todas las instalaciones de residuos también con posterioridad a su cierre, cuando proceda.

5. En su último escrito, el reclamante plantea nuevos casos de explotaciones situadas en otros términos municipales, según afirma sin licencia municipal y con afección a terrenos forestales y a vías pecuarias, donde también debería intervenir, además de los respectivos Ayuntamientos, la Consejería de Medio Ambiente. Todo ello ejemplifica que en los procedimientos de extracción de áridos en dominio público hidráulico intervienen varias administraciones y órganos administrativos, cuyas competencias deben coordinarse adecuadamente para garantizar que la actividad se desarrolla de forma compatible con la protección de los elementos que integran el dominio público y el medio ambiente.

Decisión

De conformidad con los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, esta institución ha resuelto formular a esa Confederación Hidrográfica las siguientes:

RECOMENDACIONES

1. Cuando evalúe la posible incidencia ecológica desfavorable de una solicitud de autorización o concesión de extracción de áridos en domino público hidráulico, valorar los efectos acumulativos y sinérgicos de otros proyectos, con el fin de determinar el procedimiento de evaluación ambiental que deba seguirse y las condiciones que deban imponerse al proyecto para que la actividad se desarrolle de forma compatible con la protección del domino público hidráulico.

2. Incluir en las autorizaciones y concesiones de extracción de áridos en dominio público hidráulico las obligaciones del titular para la restauración del espacio afectado, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, teniendo en cuenta los planes de restauración previstos en la legislación minera.

3. En el caso de autorizaciones o concesiones de extracción de áridos que requieran licencia ambiental, comunicar al Ayuntamiento la tramitación o el otorgamiento de dichas autorizaciones o concesiones, recordándole que antes de conceder la licencia ambiental debe recabar el informe previsto en el artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas; y solicitarle una copia de la licencia ambiental que finalmente otorgue para comprobar que es compatible con la protección del dominio público hidráulico.

4. Adoptar medidas para garantizar la correcta inspección de los proyectos de extracción de áridos en dominio público hidráulico y su sanción en caso de advertirse infracciones, así como exigir el cumplimiento de la obligación de restaurar e indemnizar los daños que se generen al dominio público hidráulico

Asimismo se le comunica, que con esta misma fecha, se ha formulado a la Consejería de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo la siguiente:

RECOMENDACIÓN

“Elaborar un plan de la actividad extractiva de áridos, incluidas las extracciones en dominio público hidráulico y someterlo a evaluación ambiental estratégica”.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica, que a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no las RECOMENDACIONES, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)