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Se tramita en esta institución la queja de referencia, formulada por la Sra. (…..) y que ha dado lugar a una previa petición de informe a la AEAT.

El asunto planteado por la Sra. (…..) hace referencia al distinto tratamiento fiscal que nuestro ordenamiento jurídico contempla para las situaciones en las que los progenitores, adoptantes o acogedores, se ven obligados a reducir su jornada de trabajo, por la necesidad imperiosa de atender el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

Esta situación de necesidad se resuelve de manera diversa dependiendo de si el progenitor que se enfrenta a este problema es o no funcionario público. El artículo 37.6, párrafo 3º, del Estatuto de los Trabajadores regula, en el ámbito laboral, el acceso a una reducción de jornada y salario a los trabajadores por el cuidado de menores afectados de enfermedad grave. La pérdida salarial, producto de la reducción de jornada, se compensa íntegramente con una prestación económica contemplada en el artículo 190 de la Ley General de Seguridad Social, y con la ficción de cotización a la Seguridad Social como si tal reducción no tuviese lugar. En cambio, tratándose de funcionarios, el artículo 49.e) del Estatuto básico del empleado público contempla un permiso retribuido que no genera reducción salarial o de cotización, ni, lógicamente, derecho a la prestación económica de la Seguridad Social.

Las soluciones adoptadas en ambos casos se estiman igualmente correctas y muy positivas, por cuanto vienen a dar respuesta a una situación excepcional que nuestro Estado de Derecho considera oportuno abordar desde la solidaridad y la especial protección. Sin embargo, como se ha señalado anteriormente, el problema aparece cuando se analiza el tratamiento fiscal de ambas situaciones: de conformidad con el artículo 7 de la Ley del Impuesto sobre la renta de las personas físicas (LIRPF), la prestación que otorga la Seguridad Social a los trabajadores está exenta de tributación, sin que los empleados públicos tengan acceso a ningún beneficio fiscal equivalente.

Admitida inicialmente la queja ante la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), tuvo entrada en esta institución el oportuno informe de dicho centro directivo en el que viene a confirmar la denegación a la interesada del acceso a los beneficios fiscales del artículo 7 de la LIRPF por cuanto, en su condición de funcionaria, no percibió subsidio o prestación complementaria susceptible de exención.

Asimismo, dicho informe contiene las siguientes consideraciones:

“El órgano gestor aplica el criterio de la Dirección General de Tributos emitido en la consulta vinculante ……-17, que determina que en el caso particular de los funcionarios cuya situación se acoge al supuesto regulado en el artículo 49.e) del Estatuto del Empleado Público, la reducción de jornada no va aparejada de una reducción de retribuciones con lo que no cabe hablar de subsidio o prestación complementaria en los términos previstos en el Real Decreto 1148/2011.

Este criterio es, a su vez, una trasposición directa del ámbito de aplicación regulado por el propio Real Decreto 1148/2011 que, en su artículo 1.2, establece expresamente que no será de aplicación al personal funcionario incluido en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público, que se regirá por lo previsto en el artículo 49.e) de dicha Ley, así como por el resto de normas de Función Pública que se dicten en desarrollo de la misma”.

Consideraciones

1.- La situación planteada en la presente queja guarda una enorme similitud con el problema derivado de la tributación en el IRPF de las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social, que fueron declaradas exentas como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2018.

Para dar cumplimiento a dicha Sentencia, se produjo la aprobación del Real Decreto-Ley 27/2018, de 28 de diciembre, por el que se adoptan determinadas medidas en materia tributaria y catastral que, en su exposición de motivos señala lo siguiente:

“Existen otros colectivos que perciben igualmente prestaciones por paternidad o maternidad que al no estar amparados ni por dicha sentencia ni por la regulación actual del Impuesto tendrían que tributar por este último, lo que provocaría una situación de clara discriminación difícilmente justificable.

En concreto, tales colectivos son, por una parte, los empleados públicos encuadrados en un régimen de Seguridad Social que no de derecho a percibir la prestación por maternidad o paternidad de la Seguridad Social pero que perciben sus retribuciones durante los permisos por parto, adopción o guarda y paternidad, a que se refieren el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y, por otra, los profesionales no integrados en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos que perciben tales prestaciones de las mutualidades de previsión social que actúen como alternativas al régimen especial de la Seguridad Social mencionado.

 En consecuencia, la nueva redacción que se introduce en la Ley del Impuesto, además de declarar expresamente exentas las prestaciones por maternidad o paternidad satisfechas por la Seguridad Social, extiende la exención a las prestaciones percibidas por los otros colectivos señalados, hasta el límite de la prestación máxima que la Seguridad Social reconoce por tal concepto”.

2.-. Los argumentos que el legislador emplea para evitar una diferencia de trato en la tributación de la prestación por maternidad o paternidad son directamente trasladables a la prestación por cuidado de menores aquejados de enfermedad grave, ya que estamos ante prestaciones de similar naturaleza, dirigidas a compensar la pérdida de ingresos derivada del cuidado de menores. En el primer caso, en sus primeros meses de vida y, en el segundo, aquejados de una enfermedad grave.

Por ello, al igual que se ha hecho con el caso de las prestaciones de maternidad o paternidad de la Seguridad Social, parece necesario contemplar la situación de los empleados públicos que no tienen derecho a percibir la prestación contemplada en el artículo 190 de la Ley General de Seguridad Social, pero que perciben sus retribuciones íntegras durante los permisos por cuidado de menores aquejados de enfermedad grave, ya que, al no estar amparados por la regulación actual del IRPF, tienen, a diferencia de los no funcionarios, que tributar por este último, lo que provoca una situación de aparente discriminación, que parece difícilmente justificable.

Hay que tener en cuenta que en ambos supuestos (trabajadores y funcionarios) hay plena coincidencia material en el bien jurídico protegido (el cuidado de menores aquejados de una enfermedad de la misma gravedad) y en la protección otorgada a ambos colectivos (ninguna merma de ingresos ni de cotizaciones sociales), variando sólo las fórmulas jurídicas adoptadas para hacer efectiva la protección.

3.- De la misma manera – y al igual que se hizo en su día con la prestación por maternidad o paternidad- parece necesario contemplar la situación de los profesionales por cuenta propia o autónomos, no integrados en el correspondiente régimen especial la Seguridad Social, que perciban esta prestación de las mutualidades de previsión social que actúen como alternativas al régimen mencionado.

Decisión

En virtud de lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular a esa Secretaría de Estado la siguiente resolución:

RECOMENDACIONES

1. Que por ese Departamento se promuevan las modificaciones normativas oportunas a fin de establecer que, en el caso de los empleados públicos que no tienen derecho a percibir la prestación contemplada en el artículo 190 de la Ley General de Seguridad Social, se considere exenta de IRPF la retribución percibida durante los permisos por cuidado de hijos aquejados de enfermedad grave, con el límite de la prestación máxima que reconozca la Seguridad Social.

2. Que tal exención puedan aplicarla, asimismo, los profesionales por cuenta propia o autónomos, no integrados en el régimen especial de la Seguridad Social, que perciban la prestación de las mutualidades de previsión social que actúen como alternativas a dicho régimen.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la citada Ley Orgánica, que a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no las resoluciones formuladas, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)