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Expediente sancionador por promocionar la permanencia irregular de un extranjero en España

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Texto

Se acusa recibo de su escrito en el que se informa de los motivos que determinan que la infracción contenida en el artículo 53. 2 c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), debe individualizarse en atención al número de extranjeros sobre los que se promueve la permanencia irregular.

Consideraciones

1. El reproche que se atribuye al infractor, no debe incidir sobre el número de personas sobre las que recae la acción, sino sobre la graduación de la sanción que se contiene en el artículo 55.1 b) de la Ley de extranjería, que alcanza, para las infracciones graves, una cuantía de 501 hasta 10.000 euros, y cuya proporcionalidad deberá valorarse en atención a las circunstancias personales y familiares concurrentes.

2. No resulta explícito que el término “extranjero” que introduce el artículo 53. 2 c), se refiera a cada uno de las personas a las que se facilita su permanencia irregular. El artículo 53.2 d) -relativa al empadronamiento fraudulento- también contiene la denominación genérica de “extranjero”, pero para individualizar la infracción ha sido preciso que la ley expresamente lo contemple: “(…) Se incurrirá en una infracción por cada persona indebidamente inscrita”.

3. La ausencia de un mandato similar en el artículo 53.2 c), impide individualizar una infracción que responde a la lógica de un único procedimiento sancionador. Los hechos que constituyen la infracción administrativa se concentran en una sola “unidad de acción” que consiste en que la persona infractora ha promovido, de forma simultánea y en el mismo tiempo y lugar, la permanencia irregular en España de dos extranjeros.

4. La conducta ilícita cuestionada no se centra en el interés del sujeto pasivo individual, sino en el interés público estatal en reforzar la efectividad de las prohibiciones de entrada a efectos del control de los flujos migratorios.

5. El artículo 318 bis del Código Penal castiga con una pena a quien ayuda a “una persona” no nacional de un Estado de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros. En este caso, el Tribunal Supremo ha entendido que corresponde imponer una sola pena en función de un “sujeto pasivo plural”, sin atender individualmente al número de personas sobre las que se concreta la acción. (Sentencias STS 330/2010 de 2 marzo y 380/2007 de 10 mayo).

6. Son de aplicación en el procedimiento sancionador administrativo los principios generales del derecho penal, por lo que esta institución considera que admitir una sola infracción cuando el responsable de la acción facilita la permanencia irregular de uno o varios extranjeros a través de un único instrumento de actuación, no solo responde al espíritu de la ley y a los fines de la actividad punitiva del Estado, sino que da continuidad a una doctrina judicial que considera prioritario el rechazo de estos ilícitos, por razones de interés público.

Decisión

Por lo expuesto, y de conformidad con los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular a esa Comisaría General la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Dictar instrucciones para que, en la aplicación del artículo 53. 2 c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se adjudique una sola infracción, sin perjuicio del número de personas sobre las que se promueve su permanencia irregular y siempre que el ilícito administrativo se realice a través de una actuación simultánea.

En la seguridad de que esta Recomendación, será objeto de atención por parte de esa Administración,

le saluda muy atentamente,

Soledad Becerril

Defensora del Pueblo