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Bonificación indebida en la cuota de Seguridad Social

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Texto

Ha comparecido ante esta institución don (…..), con DNI ….., en su condición de empresario, al objeto de expresar su disconformidad con la comunicación del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) por la que se considera “no conforme” la bonificación practicada en la cuota de Seguridad Social de un empleado con motivo de una acción formativa en la que participó en el año 2013, así como con las actas de infracción/liquidación coordinadas levantadas por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Álava por aplicación indebida de las bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social por formación profesional para el empleo en materia de formación de demanda en el ejercicio de 2013 correspondiente a dicho trabajador y acción formativa (actas ….. y …..).

Consideraciones

1. Con carácter previo a otras cuestiones parece necesario sintetizar las actuaciones practicadas en este procedimiento administrativo, tanto las previas realizadas por el SEPE como las seguidas en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Álava.

– El (…) de (…) de 2016 el Servicio Público de Empleo dirigió una comunicación al Sr. (…..) sobre la comprobación de diferencias detectadas en las bonificaciones de cuotas de formación profesional en el empleo en materia de formación de demanda aplicadas en boletines de cotización de una empleada de la empresa correspondiente al ejercicio de 2013, con resultado “no conforme” (Expediente …..). El motivo de la diferencia consignado en la comunicación es “impacto económico del seguimiento por incidencias detectadas a nivel de grupo, participante y/o en la justificación de costes (ver Anexo IV)”

El Anexo IV es un “informe de grupos anulados por seguimiento” y recoge las incidencias …, …, …, …, … y …, que se relacionan todas ellas con cuestiones referentes a la impartición de la acción formativa (calidad, guía didáctica, irregularidades en el sistema de tutoría o aprendizaje, irregularidades en el control de seguimiento del aprendizaje, inexistencia de un sistema gestor del seguimiento de aprendizaje y de interactividad entre alumnos, tutor y recursos (teleformación).

– La comunicación le concedía un plazo para realizar alegaciones. El interesado presentó alegaciones el (…) de (…) de 2016.

– El 25 de noviembre de 2016 el SEPE le notificó nueva comunicación en la que se reitera que el resultado del proceso es “no conforme”. En esta comunicación se indica la obligación de devolver la cantidad bonificada (420 euros) en el plazo de quince días y se señala que transcurrido este plazo sin que se produjese la devolución se considerará producida la aplicación indebida y se dará traslado de las actuaciones seguidas a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para la apertura de las correspondientes actas de liquidación y, en su caso, sanción conforme a lo establecido en el artículo 17.4 del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo.

– El interesado presentó recurso de alzada contra esta Resolución el 27 de diciembre de 2016. Este recurso no ha sido resuelto.

– El 13 de noviembre de 2017 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Álava le remitió un requerimiento para que procediera al pago efectivo de los 420 euros y requirió a la empresa para que el 4 de diciembre de 2017 aportara en las oficinas de la Inspección de Trabajo “justificante bancario de la trasferencia realizada al efecto o, en su defecto, la justificación de dichas bonificaciones correspondientes al ejercicio 2013”. La misma resolución indicaba que “el incumplimiento de este requerimiento constituye acto de obstrucción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social”.

– El interesado se personó en las dependencias de la Inspección de Trabajo el 4 de diciembre de 2017. En ese acto aportó copia del recurso de alzada presentado ante el SEPE pendiente de resolución y la documentación que a su juicio acreditaba que las bonificaciones habían sido correctamente aplicadas. La inspectora actuante practicó en ese acto diligencia en la que hace constar que: “Comparece la empresa aportando documentación relativa al expediente. Se le indica que es necesario abonar los 420 euros. Una vez abonados se deberá remitir justificación bancaria al correo electrónico facilitado”.

– La siguiente actuación son las actas de infracción/liquidación coordinadas …..:….., cursadas el 6 de abril de 2018.

El acta de liquidación provisional determina que el importe total del descubierto son 504 euros, correspondiente al principal más el recargo del 20% por falta de ingreso en plazo reglamentario. En la resolución se da un plazo de quince días para formular alegaciones y se especifica que en caso de formularlas el interesado dispondrá de un plazo de diez días para ejercer derecho de vista y audiencia. El interesado ha presentado nuevas alegaciones y por resolución notificada el 3 de junio de 2018 se le ha dado el plazo de diez días para ejercer los derechos de vista y audiencia.

El acta de infracción hace un relato de lo actuado en esencia coincidente con los términos que han quedado expuestos en este escrito y concluye que los hechos constituyen una infracción grave prevista en el artículo 22.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de infracciones y Sanciones en el Orden Social (en la redacción en vigor cuando se realizó la acción formativa y se aplicó la bonificación) y propone sanción de multa de 800 euros.

El 22 de mayo de 2018 se dictó resolución, notificada el 3 de junio de 2018, en la que se daba trámite de audiencia y alegaciones conforme al artículo 33 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. El interesado contestó no entender el porqué de este trámite y reiteró lo ya dicho en anteriores alegaciones ante el SEPE y ante la Inspección de Trabajo.

2. El Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, por el que se desarrolla la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral, deroga el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo , en vigor cuando el Sr. González aplicó la bonificación. Ambas normas regulan en términos similares las consecuencias de la aplicación indebida de las bonificaciones en sus artículos 17.4 y 18, respectivamente.

Conforme a esta normativa, la comprobación de bonificaciones no aplicadas correctamente, puede suponer la devolución, total o parcial, de las bonificaciones indebidamente aplicadas. También procede la devolución parcial cuando dichas cuantías superen el crédito asignado a la empresa.

El Servicio Público de Empleo Estatal comunica a las empresas las presuntas irregularidades que se deduzcan con el fin de que formulen las alegaciones que estimen oportunas o, en su caso, procedan a la devolución de las cantidades indebidamente aplicadas. Si las alegaciones no son aceptadas y no se produce la devolución, el citado organismo lo comunica a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para la apertura de las actas de liquidación y, en su caso, de sanción.

3. Esta institución ha tramitado distintas quejas ante el SEPE en las que ha puesto de manifiesto la falta de resolución de recursos de alzada presentados contra las comunicaciones cursadas tras las alegaciones en las que el SEPE reitera que considera no conformes las bonificaciones. En respuesta a esta institución el SEPE ha sostenido que no procede dar trámite de recurso a dichos escritos, por entender que la reclamación de cuantías a las empresas por bonificaciones indebidas se realiza por la Inspección de Trabajo en las actas de liquidación de cuotas reguladas por su propia normativa y que no está necesariamente motivada en las comprobaciones previas realizadas por el SEPE y en su comunicación.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha pronunciado sobre distintas Resoluciones del SEPE sustancialmente idénticas a la examinada en este expediente y ha determinado que no cabe hablar de meros actos de trámite no susceptibles de ejecución. Para llegar a esta conclusión toma en consideración que de los términos de las resoluciones del SEPE en las que declara la no conformidad de las bonificaciones “se deduce inequívocamente” que lo que se resuelve es la obligación de la empresa de devolver la suma correspondiente a las indebidas bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social “otorgándose un plazo al efecto de quince días hábiles transcurrido el cual sin que se produjese la devolución ‘se dará traslado de las actuaciones seguidas a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para la apertura de las correspondientes actas de liquidación y, en su caso de sanción’, de manera que tales posteriores actos son de ejecución de la precedente resolución que determina la existencia de las indebidas bonificaciones”. Como consecuencia de lo anterior ha estimado obligación de la Administración la admisión y resolución de los recursos de alzada presentados contra las mismas (STSJ de Madrid 54/2014 de 29 de enero). En el mismo sentido (SSTSJ de 12 de marzo de 2014 y 11 de febrero de 2016).

4. Descendiendo al caso planteado, como primera apreciación ha de resaltarse la inseguridad jurídica que produce la comunicación del SEPE de 25 de noviembre de 2016 por cuanto por un lado impone la obligación de pago y el plazo para hacerlo efectivo y por otro no indica la naturaleza jurídica del acto que comunica, si se trata de un acto que pone fin al procedimiento, un mero acto de trámite o de un acto de trámite recurrible conforme a lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. En todo caso se trata de un acto que no satisface las exigencias de motivación de los actos administrativos que limitan derechos subjetivos o intereses legítimos ni el contenido mínimo de las resoluciones que ponen fin al procedimiento que exige el artículo 88 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Resulta evidente que la comunicación del SEPE no puede incardinarse en las actuaciones previas al procedimiento administrativo. El artículo 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre prevé la posibilidad de abrir un periodo de información o actuaciones previas “con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento”. La comunicación del SEPE que se examina en este escrito declara que el empresario “deberá devolver” la cantidad de 420 euros mediante ingreso en una cuenta del Banco de España, que “la devolución deberá hacerse en el plazo de quince días hábiles desde la recepción del presente escrito” y que “transcurrido el plazo (de quince días) sin que se produjese la devolución se considerará producida la aplicación indebida de bonificaciones en las cotizaciones sociales”. La comunicación por tanto impone la obligación de devolución y es determinante para el cómputo del plazo a partir del cual se considera producida la aplicación indebida de las bonificaciones.

La aplicación al caso del criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid al que se ha aludido con anterioridad debería determinar dejar sin efecto lo actuado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para proceder a la tramitación del recurso de alzada presentado por el interesado.

Ha de indicarse además que las posteriores actuaciones de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Álava son coherentes con la consideración de que la resolución del SEPE impone al Sr. (…..) la obligación de pago.

Así, como se ha señalado, la primera actuación de la Inspección de Trabajo es el requerimiento de bonificaciones, en el que se afirma, a partir de las comprobaciones realizadas por el SEPE y sin previa comprobación por la autoridad inspectora, que se han comprobado las bonificaciones indebidas y se requiere su pago, con las advertencias de que es necesario abonar los 420 euros y de que el incumplimiento del requerimiento constituye acto de obstrucción sancionable. Con carácter previo a la notificación de la liquidación provisional la inspectora actuante le recuerda nuevamente la obligación de pago.

Respecto de estas actuaciones cabe apuntar que el artículo 34 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, excluye los supuestos de aplicación indebida de bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social previstas para la financiación de las acciones formativas del subsistema de formación para el empleo de la posibilidad de formular requerimiento de pago previo al acta de liquidación.

Finalmente, el acta de liquidación provisional de cuotas acepta como hechos comprobados las comprobaciones realizadas por el SEPE, requiere nuevamente el pago de la cuota e incluye ya un recargo del 20% por falta de abono en el plazo reglamentario.

5. El acta de infracción hace un relato de lo actuado en esencia coincidente con los términos que han quedado expuestos en este escrito y concluye que los hechos constituyen una infracción grave prevista en el artículo 22.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000 (infracción actualmente contenida en el artículo 22.9 del mismo texto legal) y propone sanción de multa de 800 euros.

Como primera reflexión puede ponerse de relieve que el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuota de la Seguridad Social determina en el artículo 14 como contenido del acta de infracción “los hechos comprobados por el funcionario actuante” y debe consignar “si la actuación ha sido mediante visita, comparecencia o por expediente administrativo”. Como se ha señalado, en este caso se consideran probados los hechos comprobados por el SEPE a efectos de levantar acta de liquidación y acta de infracción, por lo que en puridad no parece que pueda afirmarse que haya existido esa comprobación por parte del funcionario actuante que justifique la iniciación del procedimiento sancionador.

Ha de añadirse que el acta de liquidación es precisamente el procedimiento que ofrece el ordenamiento al interesado para defender la adecuación a la norma de las bonificaciones practicadas y en el que debe dilucidarse si se ha producido la obtención o disfrute indebido de las cuotas. En este procedimiento el interesado puede realizar alegaciones y proponer la prueba que convenga a su derecho y la Inspección de Trabajo deberá dictar resolución motivada que dé respuesta a las cuestiones planteadas por este. Por ello, parece razonable entender que no será hasta el acta de liquidación definitiva debidamente motivada, una vez tramitado el procedimiento con todas las garantías para el administrado, cuando podrá considerarse probado el disfrute indebido de las cuotas, con los efectos que procedan.

A juicio de esta institución, la tramitación en casos como el examinado de acta de liquidación y acta de infracción simultáneas, cuando todavía no puede hablarse de hechos probados por la actuación inspectora, puede resultar desproporcionada y limitar en la práctica el derecho del interesado a defender frente a la comunicación del SEPE la adecuación a derecho de su actuación en el acta de liquidación, toda vez que este legítimo ejercicio de defensa de sus intereses tiene como consecuencia un acta de infracción.

6. No puede tampoco dejar de recordar esta institución el principio de culpabilidad que rige en el procedimiento penal y sancionador como legitimación de la acción punitiva del Estado. Conforme a consolidada doctrina y jurisprudencia, en el ámbito de la responsabilidad administrativa no basta con que la conducta sea antijurídica y típica, sino que también es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor por dolo o culpa (malicia, imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable).

El Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, en vigor cuando se realizó la acción formativa y la bonificación objeto de análisis en este expediente, disponía en el artículo 16 que: “Las empresas asumirán la responsabilidad de la ejecución de las acciones formativas bonificadas ante la Administración, debiendo asegurar tanto aquéllas como, en su caso, las entidades contratadas el desarrollo satisfactorio de las funciones de los organismos de seguimiento y control”. El Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, no contiene una declaración de responsabilidad de la misma amplitud y enuncia en los artículos 12 y siguientes las obligaciones de las empresas beneficiarias, así como las organizaciones y entidades externas a las que las empresas encomiendan la organización y/o la impartición de la formación.

Esta institución considera que la determinación de la comisión de infracción por aplicación indebida de bonificaciones no puede desligarse de las responsabilidades que la norma atribuye a cada uno de los participantes en la acción formativa. Las responsabilidades del empresario, a efectos de considerarlo responsable (culpable) de la bonificación indebida y considerar que ha cometido una conducta sancionable deben circunscribirse a los supuestos en los que la bonificación indebida y la exigencia de su devolución se deben al incumplimiento de las obligaciones que le impone la norma, pero no puede extenderse a los supuestos en los que la indebida bonificación se debe a deficiencias en la impartición formativa de las que es responsable el centro de formación, cuyo conocimiento escapa de las posibilidades de control y supervisión del empresario que facilita la formación bonificada a sus empleados.

Como se ha señalado al comienzo de este escrito, en el caso del Sr. (…..) las incidencias apreciadas por el SEPE que han determinado que este organismo considere “no conforme” el resultado de la comprobación de diferencias detectadas en las bonificaciones de las cuotas están todas ellas referidas a la impartición de la acción formativa, de la que es responsable el centro de formación. Ninguna de estas incidencias se corresponde con obligaciones incumplidas por el empresario ni eran susceptibles de control por parte de este. Entiende esta institución que en tales supuestos no puede considerarse culpable de disfrute indebido de la bonificación al empresario que actuó de buena fe y cumpliendo todas sus obligaciones, por lo que falta un requisito esencial para dirigir en su contra el procedimiento sancionador.

7. Esta institución ha comprobado que en alguna reciente comunicación de no conformidad posterior a los pronunciamientos judiciales a los que se ha hecho referencia (expediente …..) el SEPE se pronuncia en los siguientes términos:

 “De acuerdo con la normativa citada se le informa que ante esta comunicación no procede la presentación de nuevas alegaciones ni cabe la posibilidad de interponer recurso administrativo alguno, ya que la presente comunicación no resuelve ni pone fin a ningún procedimiento administrativo, siendo su naturaleza jurídica la de un acto previo al mismo, por lo que no queda incluido en los supuestos del artículo 112.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre”.

La misma comunicación que introduce esta afirmación incluye la obligación de pago y la indicación de la cuenta en la que ha de hacerse el abono. Por ello, a juicio de esa institución, en atención a los pronunciamientos judiciales a los que se ha hecho referencia, resulta dudoso que pueda afirmarse el carácter irrecurrible de la misma. En todo caso, es una comunicación que genera inseguridad jurídica en el administrado, ya que impone una obligación y no indica los efectos de su incumplimiento ni las vías que ofrece el ordenamiento jurídico para defender la adecuación a derecho de su actuación.

Esta institución considera que los principios de buena fe y confianza legítima que deben presidir la actuación de la Administración hacen exigible que el SEPE modifique el contenido de estas comunicaciones de no conformidad, de modo que se informe con claridad a los administrados del carácter recurrible o irrecurrible de la resolución, y en este segundo supuesto, del momento en que surge la obligación de pago, de las consecuencias y de las vías que tienen para defender ante la Administración la adecuación de las bonificaciones o, en su caso, su falta de responsabilidad en las bonificaciones indebidas.

Decisión

1. Se solicita informe sobre las consideraciones realizadas por esta institución respecto del carácter recurrible de la comunicación del SEPE a la que se ha aludido en este escrito y del contenido y garantías de las actas de liquidación en los supuestos de declaraciones de no conformidad de bonificaciones en la cuota de Seguridad Social en formación para el empleo apreciadas por el SEPE y su aplicación al expediente del Sr. (…..).

De estas mismas consideraciones se ha dado traslado al SEPE a fin de que se pronuncie en lo referente a sus competencias. A este respecto se ha solicitado que informe sobre el carácter recurrible de la comunicación de 25 de noviembre de 2016 a la que se ha aludido en este escrito y se ha solicitado que examine con carácter general la pertinencia de dar nueva redacción a las comunicaciones de “no conforme” emitidas por el SEPE al amparo de lo dispuesto en el artículo 18 del Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, a fin de clarificar el alcance jurídico de estas comunicaciones en el sentido apuntado por esta institución en este escrito.

2. En todo caso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, se estima necesario dirigir a esa Dirección general la siguiente:

SUGERENCIA

Dejar sin efecto el acta de infracción incoada contra el Sr. Rodríguez por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Álava nº (…..).

Agradeciéndole de antemano la acogida que dispense a esta SUGERENCIA y a las demás consideraciones expuestas en este escrito y a la espera del informe que sobre su aceptación ha de ser remitido a esta institución según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)