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Se ha recibido su escrito referido a la queja registrada en esta institución con el número arriba indicado, en el que ese órgano superior manifiesta ser consciente de la necesidad de llevar a cabo una revisión de la regulación actual del fraude eléctrico, que vele adecuadamente por los intereses de todas las partes.

Indica que cualquier acción al respecto pasaría por despenalizar el tipo delictivo previsto en el artículo 255 de nuestro Código Penal que configura como un delito cualquier defraudación ligada al fluido eléctrico, por pequeño que sea su importe. Este hecho supone en la práctica “un obstáculo para penalizar estos comportamientos por vía administrativa, dada la dificultad de probar que la persona acusada es la que cometió el fraude, aunque sea evidente que se beneficiase del mismo, cerrándose la aplicación de sanciones por vía administrativa”.

Adicionalmente, en lo que respecta a la regulación propiamente dicha del procedimiento de detección y penalización, se están analizando posibles alternativas con objeto de garantizar la imparcialidad y la efectividad del mismo.

Consideraciones

1. Con frecuencia, el Defensor del Pueblo recibe quejas relacionadas con el fraude de energía eléctrica: algunas de estas quejas provienen de personas que dicen haberse visto expuestas a cortes de suministro seguidos de facturaciones de muy elevado importe y piden la intervención del Defensor del Pueblo ante lo que consideran una actuación que vulnera su presunción de inocencia.

2. Otras quejas tienen por objeto problemas de calidad de suministro en determinadas zonas que parecen tener su origen en el elevado número de conexiones ilegales, que demandan una potencia que la red de la zona no puede soportar. En estos casos, las personas perjudicadas por actuaciones de terceros son aquellas que, teniendo su contrato en vigor y la instalación en regla, ven interrumpido el suministro eléctrico, a veces durante horas con el consiguiente deterioro de su calidad de vida y, frecuentemente, con riesgo de su salud.

3. La problemática suscitada requiere, en opinión del Defensor del Pueblo, una intervención reglamentaria que optimice la objetividad y la eficacia:

a) Objetividad: Por una parte, se trataría de asegura que cualquier actuación al respecto tenga el suficiente respaldo probatorio, lo cual implica establecer un procedimiento que asegure unas mínimas garantías.

b) Eficacia: Es igualmente preciso establecer las bases para una actuación ágil y adecuada, lo cual irá en beneficio de la seguridad de las redes y, en última instancia, de la calidad de suministro de las personas que están conectadas a la misma red. De esta forma se evitarían situaciones como la acaecida en algunas zonas, donde el problema de las interrupciones de suministro parece haberse enquistado.

4. Objetividad y eficacia son, en definitiva, principios generales de actuación de todas las Administraciones, que dimanan directamente del artículo 103.1 CE y que se concretarían, en el caso suscitado, en una reglamentación que optimice, en la medida de lo posible, la tensión que parece existir entre ambas. Sin embargo, esta tensión es solo aparente, puesto que no cabe sacrificar la objetividad en aras de la eficacia, ya que sin objetividad no puede haber eficacia.

5. El fraude eléctrico, entendiendo por tal cualquier actuación sobre las redes o los equipos de medida encaminada a la obtención de energía eléctrica fuera de contrato, es decir, sin contraprestación, está regulado en las siguientes normas: el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica (RD 1955/2000), la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE) y el Código Penal (CP).

6. La LSE, en su artículo 64.23, tipifica como infracción muy grave “Cualquier manipulación de los equipos de medida o de las instalaciones o la no disposición de los dispositivos necesarios, tendentes a alterar la medición de las cantidades suministradas o consumidas o de cualquiera de los conceptos que sirven de base para la facturación de la energía suministrada o consumida”.

7. La defraudación de energía está tipificada como delito en el artículo 255 CP, dentro de la Sección Tercera, “De las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas”, del Capítulo VI bajo la rúbrica “De las defraudaciones”, integrado en el Título XIII titulado “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico” del Libro II del Código Penal.

8. Fuera del derecho sancionador, el RD 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica dice, en su artículo 87:

“Artículo 87. Otras causas de la suspensión del suministro.

La empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos:

 a) Cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato.

 b) Cuando se establezcan derivaciones para suministrar energía a una instalación no prevista en el contrato.

 c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento.

 d) En el caso de instalaciones peligrosas.

En todos los casos anteriores la interrupción del suministro se llevará a cabo por la empresa distribuidora y se comunicará a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes.

De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer”.

9. En estos casos, las empresas distribuidoras de energía eléctrica tienen obligación de comunicar al órgano autonómico competente la intervención realizada, de conformidad con lo establecido en el artículo 40.2.d) y s) de la LSE.

10. A lo largo de los numerosos procesos de investigación emprendidos por el Defensor del Pueblo, esta institución ha podido comprobar la nula utilización del derecho administrativo sancionador para combatir estas prácticas, incluso en las zonas donde el fraude eléctrico puede considerarse masivo e incluso generalizado. Esta nula utilización del derecho sancionador se debe a la imposibilidad de dar  en la mayoría de los casos con el autor material de la manipulación, lo que con arreglo al principio de responsabilidad impide la atribución subjetiva de la conducta infractora. Estas conclusiones son trasladables al ámbito penal.

11. En definitiva, ni la LSE ni el CP han demostrado ser herramientas eficaces para desincentivar y combatir el fraude eléctrico debido a las dificultades inherentes a la prueba sobre la autoría material de la manipulación. En efecto, el principio de culpabilidad, derivado del artículo 25 CE, que rige también en materia de infracciones administrativas (SSTC 246/1991 y 291/2000) excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente. En cuanto al derecho a la presunción de inocencia (24.2 CE) exige la previa prueba de culpabilidad como presupuesto de toda sanción, aunque ésta sea de naturaleza administrativa e implica la presunción de que toda persona acusada de una infracción es inocente mientras no se demuestre lo contrario. (STC 138/1992).

12. Ante las escasas posibilidades para la aplicación de la LSE o el CP, las distribuidoras de energía eléctrica están recurriendo al RD 1955/2000, que estaría operando como un sustitutivo imperfecto del derecho sancionador. La aplicación de esta norma reglamentaria implica la desconexión inmediata del suministro, así como la posibilidad de facturar una cantidad por la pérdida de ingresos; cantidad que habitualmente ronda los dos mil euros.

13. Esta clase de actuaciones son percibidas como “multas” por quienes se dirigen al Defensor del Pueblo que frecuentemente suelen apelar a su inocencia o a que desconocían la existencia del fraude que, en ocasiones, ha sido realizado por anteriores ocupantes de la vivienda, de manera que no siempre coinciden los autores materiales de la manipulación con los beneficiarios del fraude.

14. El principal problema es que el RD 1955/2000 no es un instrumento normativo que reúna las mínimas garantías de objetividad, ya que permite la desconexión y la refacturación sin siquiera dar la oportunidad al afectado de formular alegaciones. El sistema atribuye, además, a las empresas distribuidoras una suerte de mecanismo de autotutela: no solo pueden cortar directamente el suministro en estos casos, sino que además giran la refacturación y se aseguran de que se haga efectivo su importe, so pena de un nuevo corte de suministro.

Tampoco está adecuadamente regulado el plazo para la reconexión, lo que determina que personas que se han visto privadas de suministro eléctrico tarden más tiempo del necesario en verlo restablecido, aunque hayan subsanado la irregularidad.

15. A partir de 2014 el Defensor del Pueblo comenzó a recibir numerosas quejas de personas que habían recibido requerimientos de pago con avisos de suspensión del suministro eléctrico, reclamando cantidades que, como han quedado ya expuesto rondan los dos mil euros, por supuestas manipulaciones de los equipos de medida de consumo de energía eléctrica.

Las quejas recibidas ponían de manifiesto una inquietud común: la de quienes decían haber sido acusados sin pruebas de la manipulación de estos equipos de medida del consumo eléctrico y se enfrentaban a la disyuntiva de pagar las cantidades exigidas o verse expuestos a un corte de suministro.

16. El criterio generalizado con que el que los órganos competentes de las CCAA resuelven este tipo de reclamaciones es que no es preciso que haya pruebas de la autoría de la manipulación, de manera que las consecuencias recaen sobre el beneficiario, por el mero resultado de la acción, siendo irrelevante quién ha sido el autor material.

17. En raras ocasiones se anulan las refacturaciones, cosa que, de hecho, solamente ocurre en los casos en que no se puede acreditar la existencia de la manipulación, debido, por lo general, a que la distribuidora no ha documentado de manera adecuada la existencia del fraude, por ejemplo, si no hay fotografías, o si el acta de inspección está sin firmar.

18. También se han dado casos de estimaciones parciales de estas reclamaciones, debido a que la cantidad exigida resulta excesiva, conforme a los parámetros exigibles en el RD 1955/2000 que establece un criterio de facturación (seis horas diarias de utilización durante un año) de carácter subsidiario. Como dice el ya citado artículo 87:  “De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año”. Sin embargo, es frecuente que las compañías distribuidoras realicen la facturación directamente con este método, sin acudir a un criterio singularizado que resultaría más objetivo y más beneficioso para el titular del suministro a la hora de calcular la energía defraudada, por ejemplo, en el caso de viviendas con consumos muy bajos.

19. En todo caso, aunque la refacturación sea finalmente anulada, todo este proceso sitúa a las personas afectadas en una posición claramente asimétrica frente a las distribuidoras. Por ello, el Defensor del Pueblo considera que deben darse a estos procedimientos de detección de fraude eléctrico unas garantías de objetividad que permitan equilibrar la posición entre el titular del suministro y la empresa distribuidora.

20. Además, el RD 1955/2000 tiene carencias notables: no regula el procedimiento, ni establece qué pruebas deben aportarse, ni define los requisitos del personal que realiza la inspección, ni establece qué recursos o medios de reclamación caben frente a una actuación tal.

Sobre estas premisas, el Defensor del Pueblo formuló con fecha 5 de julio de 2015 la recomendación consistente en: “Preservar el carácter público de los procesos de persecución del fraude eléctrico, encomendando la instrucción y resolución de los expedientes a funcionarios de carrera”.

21. Con posterioridad a la recomendación del Defensor del Pueblo, en fecha 16 de julio de 2015, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) elaboró el informe PDN/DE/001/2015, titulado “Informe sobre alternativas de regulación en materia de reducción de pérdidas y tratamiento del fraude en el suministro eléctrico”, que incluye un texto articulado completo con una propuesta de real decreto para prevenir el fraude en la energía eléctrica.

La CNMC considera que las conductas de fraude eléctrico afectan al interés general y por ello deben desincentivarse y penalizarse. En la propuesta de reglamento se definen los distintos tipos de fraude (enganches directos, manipulación de equipos de medida, o cualquier otro medio que tenga por objeto impedir su correcto funcionamiento). Propone establecer un procedimiento de detección del fraude eléctrico en el que la inspección y el establecimiento de la penalización corran a cargo de las empresas distribuidoras y solo si el ciudadano recurre administrativamente, la penalización podrá ser revisada por la Administración.

22. La propuesta de la CNMC atribuye la potestad de inspección a las empresas distribuidoras, con sujeción a una serie de requisitos en la búsqueda de unas ciertas garantías. A este respecto, es relevante la creación de la categoría de “verificadores de fraude eléctrico”; entendiendo por tales personas que dispongan de una acreditación nominal para estas actuaciones expedida, bien por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), bien a través de Organismos de Control Autorizado (OCA). Dichos profesionales estarían capacitados para poder llevar a cabo tanto verificaciones de seguridad de las instalaciones de distribución y suministro de energía eléctrica como de control metrológico en contadores de electricidad.

23. La referida propuesta también alcanza a cuestiones que actualmente no están reguladas o lo están de una manera imprecisa. Tales cuestiones son el contenido del acta de inspección, o la obligación de comunicar a la Administración la intervención  programada antes de que tenga lugar, al objeto de que, en su caso, pueda asistir personal de la citada Administración.

De especial interés resulta esta propuesta en lo atinente a las reclamaciones administrativas, al atribuirles efecto suspensivo de cualquier proceso de cobro, suspensión del suministro o baja del contrato por causa de fraude eléctrico, si no se produjo la desconexión de forma inmediata a su detección. Se trata de una cuestión que, al no estar regulada, da pie a que los afectados tengan que solicitar la suspensión ante el órgano autonómico correspondiente, con resultados dispares.

24. Sobre esta cuestión, esa Secretaría de Estado ha informado de que la propuesta de la CNMC: “no permite abordar adecuadamente el problema del fraude eléctrico por vía administrativa debido a que el artículo 255 de nuestro Código Penal configura como un delito cualquier defraudación ligada al fluido eléctrico, por pequeño que sea su importe. Este hecho supone en la práctica un obstáculo para penalizar estos comportamientos por vía administrativa dada la dificultad de probar que la persona acusada es la que cometió el fraude, aunque sea evidente que se beneficiase del mismo, cerrándose la aplicación de sanciones por vía administrativa”. Y, en relación con la recomendación del Defensor del Pueblo de 2015, considera que la solución a adoptar no pasa necesariamente por regular un procedimiento en el que las actuaciones sean realizadas exclusivamente por funcionarios de carrera, y que podría plantearse como alternativa la intervención de organismos de carácter independiente.

25. Lo cierto es que, más de seis años después de la recomendación del Defensor del Pueblo y de la propuesta de la CNMC, tan relevante cuestión sigue sin estar bien resuelta y la única regulación que actualmente se aplica (incompleta y poco objetiva) tiene más de veinte años. Se trata, en definitiva, de una norma  que precisa ser actualizada y completada, por lo que para coadyuvar a dicho fin esta institución considera necesario ampliar y perfilar con mayor detalle la recomendación citada.

Por lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, procede dejar sin efecto la recomendación de 2015 y formular las siguientes:

RECOMENDACIONES

1. Adoptar las medidas necesarias para actualizar la regulación sobre el fraude de energía eléctrica.

2. Establecer una regulación presidida por el principio de objetividad, que asegure la intervención de personas independientes en la detección y calificación del fraude y de la responsabilidad sobre el mismo.

3. Establecer un procedimiento de revisión por parte de un órgano administrativo, atribuyendo a las reclamaciones efecto suspensivo.

4. Regular el procedimiento de reconexión para garantizar el restablecimiento del suministro una vez subsanada la irregularidad en el primer momento posible y que establezca, en todo caso, un plazo máximo de carácter breve y perentorio.

En espera de la remisión de la preceptiva información, en la que se ponga de manifiesto la aceptación de estas Recomendaciones, o en su caso, de las razones que se estimen para no aceptarlas, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)