Acceso a la documentación y publicaciones

Se ha recibido escrito de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Vasco de Salud/Osakidetza, de 20 de octubre, en el que se contiene información relativa a la queja mencionada más arriba.

Consideraciones

1. En esencia, sostiene esa Administración sanitaria, en relación con la prueba correspondiente al acceso a una plaza de la Categoría de Médico Especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, para el supuesto probable de coincidencia del examen con la fecha del parto, la nula posibilidad de un periodo mínimo de aplazamiento del examen por parto, y la adaptación de la prueba selectiva.

El procedimiento de selección que da acceso al empleo público en el sector sanitario ‑sujeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y, por tanto, al principio de igualdad entre mujeres y hombres‑, responde a las previsiones establecidas en la Resolución 1736/2022, de 24 de noviembre, de la Directora General de Osakidetza‑Servicio Vasco de Salud, por la que se aprueban las bases generales que han de regir los procesos selectivos para la adquisición del vínculo estatutario fijo en Osakidetza‑Servicio Vasco de Salud, convocados en los años 2020/2021/2022/Estabilización.

En concreto, indica ese servicio de salud que las bases generales antes referidas prevén, en la base 13.1, que el llamamiento para la realización de las pruebas selectivas será único. Y que «el tribunal calificador, para garantizar la igualdad de oportunidades y trato en el desarrollo de las pruebas selectivas, valorará las posibilidades de adaptar las condiciones de la convocatoria de las distintas pruebas en el caso de personas imposibilitadas de acudir a la prueba por razones de embarazo, parto, convalecencia u otros impedimentos graves de salud. Dicha circunstancia deberá ponerse en conocimiento del tribunal con carácter previo a la celebración de la prueba y acreditarse mediante certificado médico».

Se aduce como garantía de la igualdad entre aspirantes, que el ejercicio sea el mismo para todos y su contenido idéntico, condición de igualdad que motiva que el llamamiento sea único y sólo se prevea la adaptación de las circunstancias de lugar del examen, para las personas imposibilitadas de acudir al sitio fijado en la prueba, en este caso, motivadas por razones del parto. Así, si la aspirante se encuentra ingresada en el hospital el mismo día de la prueba, sería en ese lugar donde se desarrollará la misma. O si puede acudir a la ubicación previamente establecida, y lo precisa, se encuentra habilitada una sala de lactancia, con apoyo de personal del Osakidetza, si bien no se especifican las condiciones de realización, tiempos de descanso, etc.

Se afirma, en resumen, que este modo de actuar permite aunar los principios de igualdad entre aspirantes y de seguridad en la realización de la prueba, y la igualdad en los supuestos de embarazo y parto.

2. Como se adelantó en nuestro escrito de inicio de actuaciones, el Defensor del Pueblo viene sosteniendo la posibilidad de contemplar un plazo mínimo de aplazamiento del examen de oposición a una gestante que no haya podido realizar el correspondiente ejercicio, en atención a su estado de salud por razón de parto o cesárea, sin afectación del principio de igualdad entre aspirantes. De acuerdo con este criterio, se hace necesaria la habilitación de un plazo mínimo imprescindible para que las aspirantes embarazadas dispongan de una garantía suficiente que impida a los órganos de selección convocarlas a la realización del ejercicio aplazado por parto o cesárea, sin un periodo mínimo de descanso que garantice, al menos, su recuperación física.

3. Esta institución, en consecuencia, considera que convocar a una opositora que acaba de dar a luz o ha sido intervenida por cesárea, sin concederle un periodo de tiempo adecuado para garantizar su recuperación física constituye un supuesto de discriminación por razón de sexo (STC 182/2005, de 4 de julio), en la medida en que esa acción quiebra la igualdad entre aspirantes a la vista de la prohibición de discriminación que consagra el artículo 14 CE.

Las administraciones públicas vienen obligadas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, a remover los obstáculos ‑a través de sus criterios de actuación‑ que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional, tal y como establece el artículo 51.a) de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

No obstante lo anterior, no existe un mecanismo normativo específico que evite situaciones como las señaladas. Las bases generales que rigen esta prueba prevén, en la base 13.1, que el llamamiento para la realización de las pruebas selectivas será único. Y que, para garantizar la igualdad de oportunidades y trato en el desarrollo de las pruebas selectivas, el tribunal de selección, «valorará las posibilidades de adaptar las condiciones de la convocatoria de las distintas pruebas en el caso de personas imposibilitadas de acudir a la prueba por razones de embarazo, parto, convalecencia u otros impedimentos graves de salud». Estas condiciones de realización de la prueba descartarían un aplazamiento del examen, a criterio de esa administración.

Centrada la cuestión objeto de esta queja, en el trato dado en su convalecencia a la aspirante que acaba de dar a luz o ha sido intervenida por cesárea, sin concederle un periodo de tiempo adecuado para garantizar su recuperación física, mediante el aplazamiento del examen, supone su discriminación que se constata en el tratamiento establecido «no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres (STC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2; 136/1996, de 23 de julio, FJ 5; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3; o 17/2003, de 30 de enero, FJ 3)». (FJ 4, STC 182/2005, de 4 de julio).

Y señala en el mismo fundamento jurídico (FJ 4):

«La protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo. El examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE, sirve de fuente interpretativa del art. 14 CE corrobora la amplitud de esa protección».

En consecuencia, no sólo es perfectamente válido en Derecho sino obligado, establecer una diferencia en el tratamiento que se ofrezca por esa Administración sanitaria a la aspirante mujer en las situaciones descritas, como quiera que la convalecencia del parto o cesárea ‑que de forma incuestionable le afecta por su condición de mujer embarazada‑ implica, por definición, la necesidad de recobrar las fuerzas perdidas ‑su estado de salud‑ que, de otro modo, le hacen participar en el examen en inferioridad de condiciones respecto de otros aspirantes, situándola en una posición más desfavorable.

Y se habrá producido la lesión del artículo 14 CE, siguiendo la fundamentación de la sentencia, acreditado que por razón de sexo, se incurre en discriminación prohibida haciendo concurrir a la aspirante que va a dar a luz en vísperas o coincidiendo con la fecha señalada para la prueba, por tanto, en peores condiciones para la superación del examen ‑inferioridad en su estado de salud que no precisa mayor explicación‑. Esto supone una minusvaloración de sus condiciones personales para realizar la prueba. O de un perjuicio laboral, en este caso, una merma en las posibilidades efectivas de acceso al empleo público sanitario, sin otros motivos que hubieran podido justificar suficientemente la medida al margen del resultado discriminatorio.

4. En este supuesto, se trata de la interpretación de las bases generales en este aspecto, y a la necesidad de aunar el respeto y garantía de los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público, establecidos en el artículo 23.2 CE, y la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo (artículo 14 CE), siendo que la interpretación adoptada por ese servicio de salud, que excluye un posible aplazamiento en estos casos, no permite una aplicación conjunta y armonizada de estos principios.

En este sentido, la interpretación de las bases debe ser conforme a la Constitución o, si se prefiere, a la igualdad, en palabras de la jurisprudencia, de manera que la base permita al tribunal calificador explorar la forma de acoger una solicitud o de establecer cualquier otra posibilidad, como puede ser el aplazamiento del ejercicio, para evitar la discriminación y el perjuicio a la candidata, sin que la previsión del llamamiento único de las bases excluya toda demanda de trato diferente con independencia de la causa invocada en la petición. Hacerlo, además, como admite el Alto Tribunal en previsión incluso de peticiones frecuentes, no tiene por qué afectar a la seguridad jurídica de la prueba, ni infringir las condiciones de igualdad entre los participantes.

De entender que la actual redacción de la base general impide esta interpretación, deben llevarse a cabo las actuaciones administrativas necesarias para su modificación, de acuerdo con la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

En apoyo de esta tesis se reproduce aquí lo que señalamos al respecto de una recta interpretación de las bases selectivas, siguiendo la jurisprudencia.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2012, viene a sintetizar en su fundamento de derecho 5º que lo que «…constituye doctrina reiterada de esta Sala y Sección recogida por todas en nuestra reciente sentencia de 17 de junio de 2011 (casación 2724/2009 , F.D. 5º), así como en las de 20 y 27 de mayo de 2011 (casación 712/2009, F.D. 3 º y 1719/2007 respectivamente) y las que en ella se citan; 10 de junio de 2009 (cas. 3244/2006) y 18 de febrero de 2009 (cas. 8926/2004) la relativa a que sin negar el carácter vinculante que poseen las bases de cualquier convocatoria, debe reiterarse que su interpretación y aplicación debe hacerse siempre en el sentido más favorable a la mayor efectividad del artículo 23.2º CE y, en consecuencia, deberá ser rechazada cualquier aplicación de las mismas que conduzca a un resultado que no sea compatible con el derecho reconocido en el precepto constitucional que acaba de mencionarse. Y esta clase de resultado será de apreciar cuando la estricta aplicación de unas bases, dificulten el acceso a la función pública en virtud de criterios carentes de racionalidad, con una desproporción manifiesta o derivados de hechos que no sean imputables al aspirante que sufriría la exclusión».

Sobre las condiciones de realización de las pruebas, el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de marzo de 2014, FJ Quinto, declara:

«…La singularidad del caso viene dada, pues, porque pone de manifiesto, como se ha dicho, la forma de hacer efectiva la igualdad en las condiciones de realización de la fase de oposición de este proceso selectivo para la mujer que va a dar a luz en vísperas o coincidiendo con la fecha señalada para la prueba. O sea, expresa una diferencia que solamente puede darse respecto de la mujer a punto de ser madre y por este solo motivo.

Sentada esta premisa, la solución que ha de darse al litigio no puede ser otra que la de confirmar la sentencia de instancia. El artículo 23.2 y la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo ( artículo 14) se proyectan sobre la maternidad, también protegida por el texto fundamental ( artículo 39.2) y expresamente tutelada por la Ley Orgánica 3/2007 (artículo 8), y por las previsiones del artículo 61.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como por la doctrina del Tribunal Constitucional a que hace referencia la sentencia de instancia. Todos estos materiales ofrecen apoyo jurídico positivo para fallar en el sentido indicado.

Pronunciamiento el nuestro que, como el de la Sala de Valladolid, no supone sino una interpretación de las bases conforme a la Constitución o, si se prefiere, a la igualdad. Y es que, en efecto, la base 6.5 permitía al tribunal calificador buscar la forma de acoger la petición de la Sra. (…) o de establecer cualquier otra, como aplazamiento del ejercicio para evitar el perjuicio que sufrió, pues no se puede dar por cierto que la previsión del llamamiento único de la base 7.6 cerrase la puerta absolutamente a toda demanda de trato diferente con independencia de la causa que invocara. Y, respecto de las dificultades materiales para atender la petición de la actora en la instancia debemos recordar cuanto ya dijimos en nuestra sentencia de 27 de abril de 2009 (casación …) respecto de una petición de aplazamiento».

En el mismo sentido se expresa el Alto Tribunal en esta última sentencia que cita, de 27 de abril, de 2009, FJ Quinto, sobre la posibilidad de un aplazamiento:

«Las restantes consideraciones expresadas por la Generalidad de Cataluña sobre las dificultades de tipo práctico que originaría aceptar con frecuencia peticiones de este tipo, interpretando flexiblemente el concepto de fuerza mayor, y sobre sus repercusiones sobre la seguridad jurídica y la igualdad en el desarrollo del proceso selectivo, al tiempo que confirman que su desacuerdo se proyecta principalmente sobre la valoración de los hechos, no ofrecen razones que justifiquen la anulación de la sentencia. De nuevo, hay que recordar que no se adujeron esos problemas a la hora de no acceder al aplazamiento. Y aunque no se puede negar que tales complicaciones son reales, tampoco se ha de ignorar que en convocatorias de pruebas que, por sus características, se extienden a lo largo de un período de tiempo prolongado, no es necesariamente disfuncional atender, cuando es posible hacerlo sin extenderlo más allá de lo previsto, solicitudes de aplazamiento justificadas como la de este caso. Hacerlo no tiene por qué afectar a la seguridad jurídica ni romper las condiciones de igualdad entre los participantes. De ahí que, insistamos, no habiendo el tribunal calificador planteado que, en los márgenes temporales en que debía tener lugar la segunda prueba, no cabía conceder ningún aplazamiento, carezcan de fuerza persuasiva estos argumentos».

Decisión

A la vista de lo anterior, el Defensor del Pueblo, al amparo de lo previsto en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo, ha decidido formular a esa Dirección General del Servicio Vasco de Salud/Osakidetza la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Que se adopten las medidas o se impartan las instrucciones necesarias a los tribunales examinadores en las pruebas de acceso a la condición de personal estatutario fijo, para que en el caso de una opositora que acaba de dar a luz o ha sido intervenida por cesárea, en el supuesto probable de coincidencia del examen, la base permita al tribunal calificador explorar la forma de acoger una solicitud o de establecer cualquier otra posibilidad, como puede ser el aplazamiento del ejercicio, para evitar la discriminación por razón de sexo, garantizando los principios constitucionales de acceso al empleo público estatutario.

De entender que la actual redacción de la base general impide esta interpretación, deben llevarse a cabo las actuaciones administrativas necesarias para su modificación, de acuerdo con la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Le agradeceré la acogida que dispense a la Recomendación formulada, quedando a la espera de la información que sobre su aceptación ha de ser remitida según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981.

Le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo