Acceso a la documentación y publicaciones

Se ha recibido en esta institución escrito de la hasta ahora Consejería de Educación, Universidades, Ciencia y Portavocía, en el que se contiene información relativa a la queja mencionada más arriba.

En la comunicación recibida se pone de manifiesto, en síntesis, que el informe profusamente motivado del Tribunal de selección nº 3 de Piano que ha sido incorporado a la resolución del recurso de alzada que le ha sido notificada al interesado el pasado 3 de enero, no permite considerar que, el que no exista constancia documental de la prueba práctica, impida a los participantes en el proceso selectivo articular su defensa con ciertas garantías en las vías de reclamación o recurso que correspondan; ni constituye un impedimento para los órganos encargados de resolver las reclamaciones y recursos, al quedar suficientemente detallado su criterio técnico.

Con fundamento en la doctrina jurisprudencial, se aduce en el referido informe administrativo, que la competencia para juzgar los ejercicios de los concursos y oposiciones corresponde a los tribunales calificadores, cuyas resoluciones vinculan a la administración, en base a la especialización y profesionalidad de sus miembros. Siendo precisamente esa cualificación la que justifica “la idoneidad para enjuiciar los conocimientos y capacidad del opositor, y, por tanto, la discrecionalidad técnica de la que está dotado, así como la que determina que el órgano revisor, ya sea en vía administrativa, ya judicial, que carece de los conocimientos específicos para emitir un dictamen desde una evaluación puramente técnica, requiera del informe de aquéllos como elemento de prueba y fundamento para la resolución de los recursos, sin que sea preciso, ni ajustado a derecho, la revisión en vía administrativa por un nuevo órgano técnico”.

A mayor abundamiento se señala que, al encontrarnos ante procedimientos de concurrencia competitiva, la valoración de las pruebas de cada opositor por los órganos de selección debe ponerse necesariamente en relación con las de los restantes participantes, puesto que la función última de dichos órganos es la de seleccionar, de entre todos ellos, a los que hayan demostrado mayores aptitudes, capacidades y méritos, de tal manera que dicha segunda revisión por otro tribunal implicaría, a criterio de la esa administración que se llevase a cabo la revisión de todo el proceso selectivo, y no solo del examen del recurrente.

Por último, en cuanto a la grabación de las pruebas orales o prácticas de la fase de oposición, se justifica la no implementación de esta medida señalando que, el elevado número de solicitudes que se presentan en el procedimiento selectivo para el ingreso a los cuerpos docentes y el escaso periodo de tiempo en el que deben realizarse las pruebas de la fase de oposición, a diferencia de otros procesos selectivos, ‑dado que este proceso debe estar resuelto antes del inicio del curso escolar‑, la grabación de las pruebas prácticas conllevaría una gran complejidad organizativa y una alta dificultad en el tratamiento del derecho a la propia imagen y a la protección de datos personales, así como en la custodia de los medios de grabación y de las imágenes grabadas.

Asimismo, se insiste en que la obtención, almacenamiento, tratamiento, uso y cesión de datos personales debe someterse en todo caso al principio de proporcionalidad, determinando si la medida es adecuada, necesaria y equilibrada.

Por todo ello, esa consejería considera que el enjuiciamiento técnico que llevan a cabo los tribunales en las pruebas no escritas de los procedimientos selectivos, no requiere con carácter necesario la grabación de las mismas, quedando garantizados los principios de publicidad y transparencia con su carácter público.

En el presente caso, si bien es cierto que la falta de grabación de la prueba práctica no constituye ninguna infracción normativa, puesto que la convocatoria no contiene referencia alguna a la obligación de realizar la grabación de este ejercicio, esta institución no está conforme con las explicaciones recibidas en la citada comunicación y, por ello, se ha considerado necesario formular una resolución en base a las consideraciones que se exponen a continuación.

Consideraciones

1. Respecto de la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica y sus límites, a la que se refiere su informe como principio que, a juicio de esa consejería haría innecesario, por ineficaz, introducir la grabación de los ejercicios orales o pruebas prácticas, por funcionar como un límite a la revisión los ejercicios en vía jurisdiccional, se considera procedente recordar la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible, toda vez que la motivación es un requisito no solo de forma sino también de fondo e indispensable (por todas, STS de 12 de abril de 2012, rec. 5651/2009, FJ 2º).

En palabras de nuestro Alto Tribunal “una cosa es que en sede judicial no se pueda sustituir el criterio técnico del tribunal calificador o valorar su mayor o menor acierto siempre que no sea absurdo su juicio y otra que no quepa revisar la forma en que ha sido aplicado” (STS de 31 de julio de 2014, recurso de casación 2001/2013).

2. La Sentencia 324/2019, de 31 de enero, que describe esta evolución jurisprudencial, explica con detalle la distinción jurisprudencial entre el núcleo material de la decisión administrativa y sus aledaños, a los cuales se extiende el control jurisdiccional, y concluye afirmando que “está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa (artículo 106.1 CE)”.

Por ser sobradamente conocida la precitada sentencia se da por reproducida para no hacer extenso en exceso este escrito, si bien se estima procedente recordar que recoge una consolidada jurisprudencia conforme a la cual para que el contenido de la motivación pueda ser considerado válidamente realizado debe cumplir, al menos, estas principales exigencias: “(a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás”.

Por ello, la inexistencia de la grabación o registro audiovisual de las pruebas no escritas, desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva, no solo impide o limita a los aspirantes poder ejercitar en plenitud sus derechos, sino que puede implicar una insuficiente o inadecuada motivación de la actuación administrativa (STS Sala 3ª, sec. 7ª, de 7 de noviembre de 2011).

3. Desde un punto de vista jurídico, resulta evidente para esta institución que si no se registran o graban las pruebas orales, el aspirante al no disponer del contenido material del ejercicio oral, tiene menos garantías jurídicas y procesales que en otro tipo de pruebas escritas; y si actualmente no existe ningún impedimento tecnológico para ello, el que no se adopten medidas para evitar el patente desequilibrio probatorio del opositor lo sitúa en la más absoluta indefensión material ante los órganos administrativos y judiciales, afectando a su derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que lo único que estos pueden fiscalizar y valorar en vía de recurso son los elementos probatorios que hayan sido efectuados, en su caso, por los tribunales calificadores (criterios de evaluación, anotaciones, puntuación numérica asignada …).

4. A mayor abundamiento, hay que partir de la base de que la propia jurisprudencia constitucional reconoce una presunción iuris tantum de certeza y razonabilidad de la actuación administrativa, por lo que correspondería al aspirante la carga probatoria de desvirtuar aquella y acreditar la concurrencia entonces de alguna de las causas que la excluyen (desviación de poder, arbitrariedad, patente error …), lo que difícilmente, por no decir casi imposible, lo tendrá en supuestos como el aquí analizado en donde el material probatorio esencial, representado por la prueba práctica realizada, no obra en las actuaciones por causas ajenas al aspirante e imputables al proceder de la Administración.

En consecuencia, solamente teniendo el órgano revisor acceso al soporte audiovisual del ejercicio expuesto puede estar el aspirante en condiciones de solicitar el control de aspectos reglados de la decisión (calificaciones emitidas, ponderación de las mismas …) y, en último extremo, si existió un error patente en la valoración de los ejercicios, aspecto este que, llegado el caso, sería susceptible de control por la jurisdicción, aun cuando se reconozca a los órganos evaluadores el margen propio de la discrecionalidad técnica, pues hay que tener en cuenta que esta discrecionalidad actúa respecto de la consecuencia jurídica pero no sobre el supuesto de hecho, de manera que los hechos determinantes en su existencia y características estarían al margen de la invocación de la discrecionalidad.

En suma, el órgano encargado de la revisión de la prueba tiene que poder controlar la exactitud de los hechos determinantes de la concreta actuación administrativa, en la medida en que un posible error sobre los hechos invalidaría el ejercicio de la potestad, por lo que la prueba de la existencia del presupuesto objetivo, en el presente caso representado por la prueba práctica del aspirante, debe figurar en el expediente administrativo como sería lógico con los medios actuales y como garantía para supuestos de contradicción y comparación.

5. Como claramente queda puesto de manifiesto, esta institución considera que, al no disponer de un documento audiovisual que permita su reproducción, desde una perspectiva jurídica, no pueden servir como único fundamento de la decisión adoptada las valoraciones realizadas por el personal examinador sin una previa valoración de los ejercicios realizados por los aspirantes, habida cuenta de que la revisión exige un análisis sobre la correspondencia existente entre las actuaciones realizadas por el mismo durante el proceso de evaluación con los criterios generales de valoración establecidos en la propia resolución de la convocatoria, y esta constatación no ha podido llevarse a cabo por las razones antes expuestas.

En coherencia con lo manifestado, esta institución entiende que no disponer de este elemento de prueba, deja, en gran parte, vacío de contenido el derecho a reclamar contra la misma, pues mientras que de las pruebas desarrolladas por escrito sí queda constancia documental que permite su revisión, no sucede lo mismo con el resto de las pruebas no escritas, ya que la inexistencia de un archivo audiovisual que permita su reproducción hace del todo inviable una nueva valoración, tanto en el proceso de revisión de la prueba como en el de recurso tramitado, en los que tan solo se dispone para emitir un veredicto con la valoración técnica realizada por las personas examinadoras.

6. Otro argumento a favor de la grabación de las pruebas o ejercicios orales estaría representado por el cumplimiento de los principios rectores de la transparencia administrativa, que exige de todas las administraciones públicas garantizar a la ciudadanía en general, y a los aspirantes en particular, un conocimiento pleno de la actuación administrativa, lo que contribuye a legitimar a las administraciones en el ejercicio de sus potestades públicas, especialmente cuando se trata de potestades discrecionales.

El principio de transparencia administrativa y el derecho de los participantes a acceder al expediente administrativo, a juicio del Defensor del Pueblo, hace totalmente imprescindible que quede constancia de la realización de los exámenes no escritos, de manera que se pueda visionar nuevamente en caso de reclamación o recurso. Una exigencia que resulta posible porque los medios tecnológicos actuales lo permiten, tal y como ya sucede en algunas comunidades autónomas (pruebas realizadas por las escuelas oficiales de idiomas y centros autorizados para impartir las enseñanzas de idiomas de régimen especial), y en algunos procesos selectivos para el acceso a la Función Pública en la Administración General del Estado.

7. En cuanto a las objeciones que mantiene esa consejería respecto del tratamiento del derecho a la propia imagen y a la protección de datos personales, se considera oportuno apuntar que la Agencia Española de Protección de Datos ha examinado en la Consulta (…)/2019 la grabación en el ámbito universitario, de exámenes orales y ha concluido que la licitud de la grabación de exámenes orales es lícita por cuanto encuentra su fundamento en la condición que establece el artículo 6.1.e) del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, esto es, “el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento”.

En concreto, la Agencia Española de Protección de Datos considera en esta consulta que, en el marco de los procedimientos de revisión de las evaluaciones de los alumnos, “la grabación de los exámenes orales puede ser necesaria como medio de prueba para el ejercicio de sus derechos por parte del alumno, así como para que el profesor pueda justificar la evaluación realizada...” y la considera lícita en atención a esta finalidad.

Entiende esta institución que los mismos principios que aplica la Agencia Española de Protección de Datos para considerar lícita la grabación de los exámenes orales de los universitarios amparan y justifican la grabación en procesos selectivos para el acceso al empleo público, e incluso hacen más exigible esta medida para dotar de mayor transparencia el procedimiento selectivo, como una garantía que permite comprobar que el procedimiento ha respetado los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público y como medida que permite el control y revisión administrativa y judicial de las decisiones adoptadas por los órganos calificadores y de selección, dentro del respeto a la discrecionalidad técnica que el Estatuto Básico del Empleado en su artículo 55 reconoce a dichos órganos en su actuación.

8. En definitiva, a través de las consideraciones expuestas no se pretende cuestionar la labor de los órganos o tribunales calificadores, sino tratar de razonar jurídicamente los motivos por los que se considera que en el supuesto de ejercicios prácticos o pruebas orales su actuación debe de ser plenamente fiscalizable por los órganos administrativos o judiciales si es cuestionado en su legítimo derecho por un aspirante, y ello únicamente puede hacerse si se dispone del material audiográfico del examen realizado.

Decisión

Sobre la base de la información aportada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular la siguiente

RECOMENDACIÓN

Que se establezca en las convocatorias de los procesos selectivos para el ingreso a los cuerpos docentes no universitarios, la obligatoriedad de proceder a la grabación de las pruebas no escritas en aras de la transparencia y del derecho a la tutela judicial efectiva real de los aspirantes.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Recomendación formulada,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo