Imposibilidad de asistir a un examen de un proceso selectivo por permanencia en aislamiento domiciliario.

SUGERENCIA:

Que se revise la resolución desestimatoria y se adopte una decisión que atienda adecuadamente a la situación de impedimento excepcional y justificada que ha afectado a la persona interesada, de modo que la imposibilidad de acudir al examen en cumplimiento de la obligación impuesta por las autoridades sanitarias de permanecer en aislamiento domiciliario no impida su concurrencia al proceso selectivo.

Fecha: 25/04/2022
Administración: Entidad Pública Empresarial Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial (CDTI). Ministerio de Ciencia e Innovación
Respuesta: Rechazada
Queja número: 22003768

 


Imposibilidad de asistir a un examen de un proceso selectivo por permanencia en aislamiento domiciliario.

Ha comparecido ante esta institución Doña (…), con DNI (…), solicitando la intervención de esta institución en relación con la decisión de esa entidad que ha imposibilitado su participación en un proceso selectivo de personal temporal.

Consideraciones

1. La Sra. (…) pretendía participar en un proceso de selección de personal laboral convocado por esa entidad pública. La interesada no identifica este proceso selectivo pero indica que en su desarrollo se celebró una prueba escrita el 21 de enero de 2022, de donde se deduce, a la vista de la información que ofrece la web de esa entidad, que podría tratarse del proceso selectivo seguido para la cobertura de 19 plazas temporales con cargo al Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

El día 20 de enero de 2022, un día antes de la prueba escrita, la interesada remitió un correo al Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial (CDTI) al que acompañó copia del parte de baja emitido por el Servicio Público de Salud de Andalucía el 18 de enero de 2022 que acreditaba que estaba diagnosticada de covid‑19 y el médico fijaba una baja con una duración estimada de 10 días.

La Sra. (…) solicitó en este correo que se le permitiera realizar el examen on line o en otra fecha. En respuesta a esta solicitud se le comunicó que “Las pruebas son en convocatoria única y presenciales por lo que, lo lamentamos, pero no es posible darles una alternativa a los candidatos afectados”. Ante su insistencia recibió un segundo correo electrónico en el que se reiteraba esta información y se añadía que las Bases de la Convocatoria que rigen el proceso selectivo, aprobadas por la Secretaria de Estado de Función Pública con fecha 6 de septiembre de 2021, no recogen la posibilidad de atender a circunstancias particulares derivadas del covid-19 ni de ninguna otra incapacidad médica temporal. Se añadía en este correo que “Entendemos la situación sanitaria excepcional que se está viviendo y lamentamos no se haya podido presentar al examen, pero en este momento y cumpliendo lo regulado en las Bases de la Convocatoria aprobadas para las plazas con cargo a los fondos del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia no podemos atender a su solicitud”.

2. Las bases de la convocatoria examinada disponen que “El órgano de selección tiene capacidad para la interpretación de las normas que rigen la presente convocatoria y resolverá de forma motivada todas las incidencias que puedan surgir en el desarrollo de los procesos de selección”.

3. La situación de enfermedad que ha afectado a la interesada fue consecuencia de un riesgo al que quedan sometidas todas las personas en la grave situación de pandemia originada por la covid-19, calificada por la Organización Mundial de la Salud como situación excepcional de emergencia de salud pública sin precedentes, de enorme magnitud a escala internacional, tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos, lo que sin duda implica, a juicio de esta institución, una necesaria valoración específica e individualizada de los hechos planteados en la presente queja.

4. La excepcional situación por la que la que la interesada se vio afectada no disponía de previsión en las bases de la convocatoria reguladoras del proceso de selección. Aun así, cada solicitud que formulen los aspirantes ante el órgano de selección merece una consideración particularizada en el ejercicio de las facultades que se le han otorgado para resolver las cuestiones no previstas por la convocatoria y disolver dudas.

Por ello, el estudio de cada solicitud habrá de comprender un análisis de la causa que por parte del aspirante se alega, análisis en el que se valore su justificación y suficiencia para obtener la medida que se solicita, su carácter ajeno a la voluntad de la persona que la padece y si es de tal entidad que le impide la comparecencia y realización del ejercicio en condiciones de igualdad con los demás aspirantes, teniendo también en cuenta otros aspectos como son las características de la prueba a realizar y el normal desarrollo del proceso, de forma que ni este ni los derechos del resto de los participantes se vean perjudicados por la medida solicitada.

5. Con carácter general, los tribunales de justicia han avalado la tesis de que los casos de “fuerza mayor” debidamente justificados constituyen una excepción admisible al llamamiento único, en cuya apreciación los órganos de selección han de motivar sus decisiones de forma razonable y lógica. También han señalado que la fuerza mayor constituye un concepto jurídico indeterminado, en el que no existe un catálogo tasado de causas.

Así, la Sentencia de 27 de abril de 2009, del Tribunal Supremo expresa que “Debe observarse que subraya el carácter involuntario de la circunstancia aducida por la recurrente y que reconoce que le impide físicamente realizar en condiciones de igualdad con los demás aspirantes la segunda prueba. A todo ello añade que el de fuerza mayor no es un concepto predefinido en la base mencionada y que su concurrencia no puede quedar al arbitrio administrativo. Se trata, pues, de un elemento que media o no y su apreciación ha de hacerla el tribunal calificador atendiendo a las peculiaridades del caso. Naturalmente, esa amplia habilitación no le autorizaba a actuar arbitrariamente, desentendiéndose de los datos que le habían sido puestos de manifiesto ni del contexto en que se aducían y, por eso, la sentencia, haciendo efectivo el control judicial de la legalidad de la actuación administrativa, anula su resolución e impone la que estima procedente”.

El artículo 1105 del Código Civil describe la fuerza mayor como una situación imprevisible e inevitable. En el caso que nos ocupa, aunque la convocatoria no contempla expresamente que se produzca una situación de fuerza mayor en su estricto sentido, sino de ”causas justificadas” que puedan fundamentar la incomparecencia al llamamiento único, debe tenerse en cuenta que la mayor parte de las situaciones en las que la jurisprudencia centra sus análisis son precisamente las relativas a los casos de fuerza mayor, como señala el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la Sentencia 946/2011, de 9 septiembre, refiriéndose a sucesos extraordinarios que se encuentren fuera del círculo de actuación obligatorio, y que son completamente ajenos e independientes de la voluntad de la persona afectada, quien debe, además, cumplir con el exigible deber de diligencia, deber que, en el caso planteado, observó el interesado al dirigirse con antelación al tribunal calificador en numerosas ocasiones alegando la extraordinaria situación que le afectaba.

Como señala la citada sentencia “El supuesto lo constituía la imposibilidad física de afrontar la realización de la segunda prueba en condiciones de igualdad que los restantes aspirantes, a la vista del deterioro que supone lo considerado por el informe”.

Esta institución es consciente de que para determinar si se presentan las características que aconsejan la concesión de un aplazamiento en un proceso selectivo se ha de llevar a cabo una valoración de las circunstancias propias de cada caso que debe abordarse con la oportuna cautela para no generar inseguridad ni causar perjuicios a los derechos e intereses legítimos de todas las personas participantes, pero también sin olvidar el derecho que asiste a la persona afectada.

La sentencia del Tribunal Supremo antes citada recoge un análisis de la materia según el cual la fuerza mayor podría equipararse a aquellas situaciones en las que se observa una circunstancia anormal, ajena al operador, de consecuencias inevitables o solo evitables al precio de sacrificios excesivos, y en las que se haya procedido con una diligencia razonable. En su virtud, el Tribunal Supremo concluye que no cabe aplicar la categoría de fuerza mayor al suceso que había motivado el recurso (el retraso en la presentación a un examen por circunstancias del tráfico), pero sí deja sentado que sería admisible en un supuesto de enfermedad. En concreto, señala:

En efecto, la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 23 de junio del año 2003 y de fecha 24 de diciembre del año 2001, examinan la fuerza mayor desde la perspectiva de la inevitabilidad del hecho que la integra, diciendo: “SEXTO.-El concepto de fuerza mayor recogido en nuestro Código Civil no ha sido interpretado siempre de forma unánime por la jurisprudencia, que ha requerido mayoritariamente un elemento de externalidad en la producción del suceso imprevisible o inevitable. Salvada esta circunstancia, no puede decirse que dicho concepto, que responde a una de las categorías generales de la teoría del Derecho, sea sustancialmente distinto del que aplica el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al afirmar que consiste en las circunstancias anormales, ajenas al operador y cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos, a pesar de toda la diligencia empleada, y que no cubre los riesgos comerciales normalmente asumidos por los operadores. NOVENO.- El concepto de fuerza mayor aplicable en relación con la normativa comunitaria cuyo incumplimiento se considera exige la concurrencia de dos requisitos: a) Que el incumplimiento obedezca causalmente a una circunstancia anormal, ajena al operador y a los riesgos comerciales normalmente asumidos, cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos. b) Que se haya procedido con la diligencia razonable para evitar las consecuencias de la fuerza mayor o para paliarlas en lo posible. La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de1984, asunto “…” contra Comisión de las Comunidades Europeas, declara que resulta de jurisprudencia constante del Tribunal que la noción de fuerza mayor se refiere esencialmente, abstracción hecha de las particularidades de los sectores específicos en que se aplica, a circunstancias extrañas que hacen imposible la realización del hecho de que se trate. Aun cuando no supone una imposibilidad absoluta, exige sin embargo que se trate de dificultades anormales independientes de la voluntad de la persona y que aparezcan como inevitables aunque se hayan adoptado todas las prevenciones útiles.

Aplicando los criterios expuestos al supuesto que ahora es objeto de examen, la Sección considera que la noción de fuerza mayor no comprende una situación como la del caso que ahora nos ocupa, puesto que la actora, con la necesaria diligencia y previsión, esto es, habiendo salido con más antelación, solo diez minutos antes que es lo que justifica como tardanza de la empresa de autobuses, que en todo caso es un plazo muy pequeño como para ser obviado, o habiendo optado ante el retraso por coger un taxi, por ejemplo, hubiera evitado llegar tarde, estando por tanto objetivamente en situación de evitar la incomparecencia a la hora indicada. Las situaciones de fuerza mayor hacen referencia a otros supuestos, tales como por ejemplo una enfermedad, una catástrofe, o el ponerse de parto, como se reconoció en la Sentencia de 23 de noviembre de 1.999, supuestos que no son comparables a un mero retraso de diez minutos en el medio de transporte elegido por la ahora recurrente”.

6. En el caso que ha dado origen a esta queja se puede advertir la presencia de circunstancias impeditivas de carácter inevitable y ajeno a la voluntad de la persona afectada y que, de acuerdo con los términos expresados, habrían de fundamentar el aplazamiento de las pruebas pendientes a un momento posterior, pues la realización de un examen en diferentes momentos no implica necesariamente un quebranto del principio de igualdad, sino más bien una exigencia derivada de ese principio para que el afectado se encuentre, precisamente, en igualdad de condiciones que el resto de aspirantes y pueda concurrir al proceso selectivo.

El respeto al principio de igualdad de participación de todos los aspirantes no excluye el deber de preservar el derecho que ostenta cada una de esas personas, individualmente, a realizar la prueba de oposición cuando se ven afectadas por una causa involuntaria e inevitable que le impide asistir al acto convocado y cumplimentar la prueba en igualdad de condiciones con los restantes opositores. Por ello, se hace preciso habilitar los medios que atiendan adecuadamente a las situaciones de impedimento excepcionales y justificadas que, de no ser valoradas, acarrearían la exclusión del proceso por una causa totalmente ajena a la voluntad de la persona afectada.

Cabe concluir, a juicio de esta institución, que la concurrencia de determinadas y excepcionales situaciones debidamente acreditadas, y utilizando parámetros de razonabilidad, pueden exigir la adopción de soluciones ad hoc que supongan una separación del llamamiento único y permitan garantizar la participación de las personas afectadas en condiciones de igualdad respecto del resto de personas que toman parte en el proceso.

7. En otro orden de cosas ha de ponerse fundamentalmente de relieve que el documento “Estrategia de detección precoz, vigilancia y control de covid-19”, publicado por el Ministerio de Sanidad y actualizado a 22 de diciembre de 2021, de aplicación por tanto durante el desarrollo del proceso selectivo en el que pretende participar la Sra. (…), dispone que “Todos los casos sospechosos se mantendrán en aislamiento a la espera del resultado de la PDIA (prueba diagnóstica)”. En los casos confirmados que no requieran ingreso hospitalario y sean manejados en el ámbito de atención primaria “se indicará aislamiento domiciliario, siempre que pueda garantizarse el aislamiento efectivo.

Cuando éste no pueda garantizarse se indicará el aislamiento en hoteles u otras instalaciones habilitadas para tal uso”. El aislamiento se mantendrá “hasta transcurridos tres días desde la resolución de la fiebre y del cuadro clínico con un mínimo de 10 días desde el inicio de los síntomas”.

La imposibilidad de acudir a realizar el examen en el día fijado por el tribunal de selección obedece por tanto no solo a razones médicas de fuerza mayor relacionadas con el estado de salud de la interesada que le impiden realizar la pruebas en igualdad de condiciones con los demás participantes, sino fundamentalmente al cumplimiento de una obligación “legal” en el sentido amplio del término, vinculada a razones de salud pública, que es el bien jurídico cuya protección exige la limitación de la libertad de movimientos de la persona contagiada  mediante su aislamiento domiciliario. Ha de ponerse de relieve que el incumplimiento de esta obligación, si de ella deriva el contagio y el consecuente menoscabo de la integridad física de una persona, podría incluso tener relevancia penal.

Esta institución estima que cumplir con la obligación que imponen las autoridades sanitarias por razones de salud pública de mantener el aislamiento domiciliario no puede tener como consecuencia impedir el ejercicio del derecho a participar en un proceso selectivo. En esta tesitura, entiende esta institución que es obligación de las Administraciones Públicas articular las medidas necesarias para garantizar la concurrencia de las personas que en cumplimiento de esta obligación no puedan realizar las pruebas en los procesos selectivos en los que participan en las fechas y lugares establecidos. Decisiones como la adoptada por esa entidad en este caso no garantizan a juicio de esta institución la libre concurrencia a los procesos selectivos, no resultan coherentes ni justificadas, en cuanto que imponen una “penalización” a quien cumple responsablemente con su deber cívico y son contrarias al principio de buena fe al que está sometidas las Administraciones Públicas en su actuación y en sus relaciones con los ciudadanos.

Decisión

Sobre la base de las argumentaciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular a esa entidad pública empresarial la siguiente

SUGERENCIA

Que se revise la resolución desestimatoria y se adopte una decisión que atienda adecuadamente a la situación de impedimento excepcional y justificada que ha afectado a la interesada, de modo que la imposibilidad de acudir al examen en cumplimiento de la obligación impuesta por las autoridades sanitarias de permanecer en aislamiento domiciliario no impida su concurrencia al proceso selectivo.

Agradeciéndole de antemano la acogida que dispense a esta SUGERENCIA y a la espera del informe que sobre su aceptación ha de ser remitido a esta institución según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo

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