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D. (…..), guardia civil, ha comparecido ante esta institución solicitando su intervención.

Antecedentes

1. El interesado ha participado en el proceso selectivo convocado por Resolución número …/2021, de 14 de enero, de la Jefatura de Enseñanza, para asistir al Curso de Capacitación para el ascenso al empleo de Cabo.

Tras superar la prueba de conocimientos el pasado 16 de marzo de 2021, fue convocado a las siguientes pruebas del proceso selectivo los días 17, 18 y 19 de mayo (psicotécnica, de aptitud psicofísica y entrevista personal).

2. El Sr. (…..) expone que con fecha 4 de mayo de 2021 fue ingresado en el Hospital San Juan de Reus (Tarragona) con positivo en covid-19, del cual derivó una trombosis pulmonar, embolia y coroidopatia del ojo izquierdo, por lo que permaneció ingresado durante 16 días en estado grave.

En su comparecencia, el Sr. (…..) hace especial alusión a la circunstancia de que se contagió del virus estando en una comisión de servicio en la Central Nuclear de Vandellos II junto a otros compañeros del Grupo de Reserva y Seguridad 4 (GRS4 Barcelona, al cual pertenece) y del GRS6 (León). Los compañeros del GRS4 todos fueron positivos de covid-19, siendo él el único que precisó ingreso hospitalario. El resto de compañeros del GRS6 (León) fueron negativos en las pruebas PCR, ya que ellos estaban vacunados desde hacía dos meses aproximadamente a diferencia del interesado y sus compañeros pues el Departamento de Salud de Cataluña negó dichas vacunas a los componentes de la Guardia Civil y del Cuerpo de Policía Nacional, situación que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la reciente Sentencia 4789/2021, de 3 de diciembre, ha considerado discriminatoria.

3. El interesado manifiesta que, al encontrarse ingresado en el hospital, remitió instancia al tribunal de selección de la Jefatura de Enseñanza de la Guardia Civil en la que solicitaba un cambio de fecha para la realización del segundo ejercicio, instancia que fue contestada aplazando las pruebas dos días, cambiando del día 17 al 19 de mayo.

Ante la citada respuesta, expone que remitió una nueva solicitud adjuntando informes médicos en los que constaba que no se podía prever la fecha de alta hospitalaria ni el tiempo de recuperación, por lo que el día 19 de mayo no pudo acudir a las pruebas, motivo por el que resultó como No Apto en la resolución en la que se publicaron las listas.

Tras nuevo escrito remitido al órgano de selección, fue de nuevo convocado el día 10 de junio a la realización de las pruebas. El Sr. (…..) expone que consultó con distintos médicos (incluido el facultativo de la Zona de Cataluña de la Guardia Civil) que concluyeron que no se encontraba en condiciones de hacer ningún ejercicio físico por el grave riesgo que ello suponía para su salud durante algunos meses, aportando los correspondientes informes facultativos solicitando un nuevo aplazamiento para la realización de las pruebas, aunque fuese para la siguiente convocatoria, pues su estado de salud no le permitía hacer ningún esfuerzo.

Mediante Resolución de fecha 15 de junio de 2021, del tribunal de selección, se publicó el resultado final de las pruebas selectivas de aquellos que obtuvieron plaza para la realización del curso de capacitación para el ascenso a cabo, figurando el Sr. (…..) como “No Presentado”.

4. Ante dicha resolución, interpuso recurso de alzada que ha sido desestimado con fecha 8 de julio de 2021.

Analizados los hechos expuestos, esta institución estima preciso realizar una serie de consideraciones al respecto ante esa Dirección General de la Guardia Civil, que se exponen a continuación.

Consideraciones

1. La base 6.3 de la convocatoria del proceso selectivo que nos ocupa señala que “Los aspirantes serán convocados para cada prueba en único llamamiento. La no presentación del aspirante a una prueba o ejercicio en el momento que el Presidente del órgano de selección declare el inicio para cada uno de los turnos que puedan establecerse, supondrá la eliminación del proceso de selección, sea cual fuere la causa que al respecto pueda alegarse, salvo en lo establecido en el Reglamento de ordenación de la enseñanza en relación a las medidas de protección referidas en la base 8. No obstante, en el caso de que existiera más de un día para la realización de las pruebas, el Tribunal de Selección podrá autorizar el cambio de día o tanda a los aspirantes que lo soliciten por causas justificadas antes del inicio de las mismas”.

2. La situación de enfermedad que ha afectado al interesado fue consecuencia de un riesgo al que quedan sometidas todas las personas en la grave situación de pandemia originada por la covid-19 calificada por la Organización Mundial de la Salud como situación excepcional de emergencia de salud pública sin precedentes, de enorme magnitud a escala internacional, tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos, lo que sin duda implica, a juicio de esta institución, una necesaria valoración específica e individualizada de los hechos planteados en la presente queja.

3. En la resolución al recurso de alzada, la Jefatura de Enseñanza argumentó la desestimación del mismo en que “el proceso selectivo se rige por su propia convocatoria, que, de conformidad con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye la ley del proceso, cuyas bases obligan a todas las partes, a la Administración una vez publicadas y a los participantes cuando sin haberlas recurrido en tiempo y forma, participan en el proceso que regulan de forma libre y consentida. Toda vez que la convocatoria no ha sido impugnada por el interesado, las condiciones y circunstancias objetivas y subjetivas de la misma han sido acatadas”.

Asimismo, se afirma en la citada resolución que el tribunal, aprovechando que se determinó el día 10 de junio como fecha alternativa para los aspirantes amparados por las medidas de protección a la maternidad reconocidas en la base 8, decidió admitir al Sr. (…..) en ellas y consecuentemente le convocó para realizarlas.  Puntualiza, respecto a la posibilidad de posponer la realización de las pruebas para la próxima convocatoria, la imposibilidad de acceder a lo solicitado dado que el aplazamiento está permitido únicamente para aquellos concurrentes que han superado la fase de selección, de acuerdo con el artículo 44 del Reglamento de ordenación de la enseñanza en la Guardia Civil, por lo que concluye la citada resolución que “por la no presentación a la prueba, el recurrente queda excluido del proceso selectivo perdiendo por ende cualquier derecho adquirido con anterioridad sea cual fuera la causa que pueda alegarse”.

4. La excepcional situación por la que el interesado se vio afectado no disponía de previsión en las bases de la convocatoria reguladoras del proceso de selección. Aun así, cada solicitud que formulen los aspirantes ante el órgano de selección merece una consideración particularizada en el ejercicio de las facultades que se le han otorgado para resolver las cuestiones no previstas por la convocatoria y disolver dudas, como expresamente recoge la base 4.5. al señalar que “El Tribunal de Selección intervendrá en todo el desarrollo del proceso selectivo y llevará a cabo las actuaciones que se deriven de las presentes bases y de su desarrollo y aplicación, y resolverá cuantas incidencias puedan surgir en relación con las mismas”.

Por ello, el estudio de cada solicitud habrá de comprender un análisis de la causa que por parte del aspirante se alega, análisis en el que se valore su justificación y suficiencia para obtener la medida que se solicita, su carácter ajeno a la voluntad de la persona que la padece y si es de tal entidad que le impide la comparecencia y realización del ejercicio en condiciones de igualdad con los demás aspirantes, teniendo también en cuenta otros aspectos como son las características de la prueba a realizar y el normal desarrollo del proceso, de forma que ni este ni los derechos del resto de los participantes se vean perjudicados por la medida solicitada.

5. Con carácter general, los tribunales de justicia han avalado la tesis de que los casos de “fuerza mayor” debidamente justificados constituyen una excepción admisible al llamamiento único, en cuya apreciación los órganos de selección han de motivar sus decisiones de forma razonable y lógica. También han señalado que la fuerza mayor constituye un concepto jurídico indeterminado, en el que no existe un catálogo tasado de causas.

Así, la Sentencia de 27 de abril de 2009, del Tribunal Supremo expresa que “Debe observarse que subraya el carácter involuntario de la circunstancia aducida por la recurrente y que reconoce que le impide físicamente realizar en condiciones de igualdad con los demás aspirantes la segunda prueba. A todo ello añade que el de fuerza mayor no es un concepto predefinido en la base mencionada y que su concurrencia no puede quedar al arbitrio administrativo. Se trata, pues, de un elemento que media o no y su apreciación ha de hacerla el tribunal calificador atendiendo a las peculiaridades del caso. Naturalmente, esa amplia habilitación no le autorizaba a actuar arbitrariamente, desentendiéndose de los datos que le habían sido puestos de manifiesto ni del contexto en que se aducían y, por eso, la sentencia, haciendo efectivo el control judicial de la legalidad de la actuación administrativa, anula su resolución e impone la que estima procedente”.

El artículo 1105 del Código Civil describe la fuerza mayor como una situación imprevisible e inevitable. En el caso que nos ocupa, aunque la convocatoria no contempla expresamente que se produzca una situación de fuerza mayor en su estricto sentido, sino de ”causas justificadas” que puedan fundamentar la incomparecencia al llamamiento único, debe tenerse en cuenta que la mayor parte de las situaciones en las que la jurisprudencia centra sus análisis son precisamente las relativas a los casos de fuerza mayor, como señala el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la Sentencia 946/2011, de 9 septiembre, refiriéndose a sucesos extraordinarios que se encuentren fuera del círculo de actuación obligatorio, y que son completamente ajenos e independientes de la voluntad de la persona afectada, quien debe, además, cumplir con el exigible deber de diligencia, deber que, en el caso planteado, observó el interesado al dirigirse con antelación al tribunal calificador en numerosas ocasiones alegando la extraordinaria situación que le afectaba.

Como señala la citada sentencia “El supuesto lo constituía la imposibilidad física de afrontar la realización de la segunda prueba en condiciones de igualdad que los restantes aspirantes, a la vista del deterioro que supone lo considerado por el informe”.

Esta institución es consciente de que para determinar si se presentan las características que aconsejan la concesión de un aplazamiento en un proceso selectivo se ha de llevar a cabo una valoración de las circunstancias propias de cada caso que debe abordarse con la oportuna cautela para no generar inseguridad ni causar perjuicios a los derechos e intereses legítimos de todas las personas participantes, pero también sin olvidar el derecho que asiste a la persona afectada.

La sentencia del Tribunal Supremo antes citada recoge un análisis de la materia según el cual la fuerza mayor podría equipararse a aquellas situaciones en las que se observa una circunstancia anormal, ajena al operador, de consecuencias inevitables o solo evitables al precio de sacrificios excesivos, y en las que se haya procedido con una diligencia razonable. En su virtud, el Tribunal Supremo concluye que no cabe aplicar la categoría de fuerza mayor al suceso que había motivado el recurso (el retraso en la presentación a un examen por circunstancias del tráfico), pero sí deja sentado que sería admisible en un supuesto de enfermedad. En concreto, señala:

“En efecto, la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 23 de junio del año 2003 y de fecha 24 de diciembre del año 2001, examinan la fuerza mayor desde la perspectiva de la inevitabilidad del hecho que la integra, diciendo: “SEXTO.-El concepto de fuerza mayor recogido en nuestro Código Civil no ha sido interpretado siempre de forma unánime por la jurisprudencia, que ha requerido mayoritariamente un elemento de externalidad en la producción del suceso imprevisible o inevitable. Salvada esta circunstancia, no puede decirse que dicho concepto, que responde a una de las categorías generales de la teoría del Derecho, sea sustancialmente distinto del que aplica el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al afirmar que consiste en las circunstancias anormales, ajenas al operador y cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos, a pesar de toda la diligencia empleada, y que no cubre los riesgos comerciales normalmente asumidos por los operadores. NOVENO.- El concepto de fuerza mayor aplicable en relación con la normativa comunitaria cuyo incumplimiento se considera exige la concurrencia de dos requisitos: a) Que el incumplimiento obedezca causalmente a una circunstancia anormal, ajena al operador y a los riesgos comerciales normalmente asumidos, cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos. b) Que se haya procedido con la diligencia razonable para evitar las consecuencias de la fuerza mayor o para paliarlas en lo posible. La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de1984, asunto “…..” contra Comisión de las Comunidades Europeas, declara que resulta de jurisprudencia constante del Tribunal que la noción de fuerza mayor se refiere esencialmente, abstracción hecha de las particularidades de los sectores específicos en que se aplica, a circunstancias extrañas que hacen imposible la realización del hecho de que se trate. Aun cuando no supone una imposibilidad absoluta, exige sin embargo que se trate de dificultades anormales independientes de la voluntad de la persona y que aparezcan como inevitables aunque se hayan adoptado todas las prevenciones útiles.

Aplicando los criterios expuestos al supuesto que ahora es objeto de examen, la Sección considera que la noción de fuerza mayor no comprende una situación como la del caso que ahora nos ocupa, puesto que la actora, con la necesaria diligencia y previsión, esto es, habiendo salido con más antelación, solo diez minutos antes que es lo que justifica como tardanza de la empresa de autobuses, que en todo caso es un plazo muy pequeño como para ser obviado, o habiendo optado ante el retraso por coger un taxi, por ejemplo, hubiera evitado llegar tarde, estando por tanto objetivamente en situación de evitar la incomparecencia a la hora indicada. Las situaciones de fuerza mayor hacen referencia a otros supuestos, tales como por ejemplo una enfermedad, una catástrofe, o el ponerse de parto, como se reconoció en la Sentencia de 23 de noviembre de 1.999, supuestos que no son comparables a un mero retraso de diez minutos en el medio de transporte elegido por la ahora recurrente”.

A juicio de esta institución, en el caso que ha dado origen a esta queja se puede advertir la presencia de circunstancias impeditivas de carácter inevitable y ajeno a la voluntad de la persona afectada y que, de acuerdo con los términos expresados, habrían de fundamentar el aplazamiento de las pruebas pendientes a un momento posterior, pues la realización de un examen en diferentes momentos no implica necesariamente un quebranto del principio de igualdad, sino más bien una exigencia derivada de ese principio para que el afectado se encuentre, precisamente, en igualdad de condiciones que el resto de aspirantes.

El respeto al principio de igualdad de participación de todos los aspirantes no excluye el deber de preservar el derecho que ostenta cada una de esas personas, individualmente, a realizar la prueba de oposición cuando se ven afectadas por una causa involuntaria e inevitable que le impide asistir al acto convocado y cumplimentar la prueba en igualdad de condiciones con los restantes opositores. Por ello, se hace preciso habilitar los medios que atiendan adecuadamente a las situaciones de impedimento excepcionales y justificadas que, de no ser valoradas, acarrearían la exclusión del proceso por una causa totalmente ajena a la voluntad de la persona afectada.

Cabe concluir, a juicio de esta institución, que la concurrencia de determinadas y excepcionales situaciones debidamente acreditadas, y utilizando parámetros de razonabilidad, pueden exigir la adopción de soluciones ad hoc que supongan una separación del llamamiento único y permitan garantizar la participación de las personas afectadas en condiciones de igualdad respecto del resto de personas que toman parte en el proceso.

Decisión

Sobre la base de las argumentaciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular a esa Dirección General de la Guardia Civil para su traslado a la Jefatura de Enseñanza la siguiente

SUGERENCIA

Revisar la resolución desestimatoria acordada y adoptar una decisión que atienda adecuadamente a la situación de impedimento excepcional y justificada que ha afectado al interesado y que, de no ser valorada, podría situarle en desigualdad con respecto al resto de aspirantes.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Sugerencia formulada,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo