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Se agradece la información trasladada en relación con las quejas planteadas por Dña. (…), Dña. (…) y Dña. (…), registradas con los números de referencia arriba indicados que, por versar sobre el mismo asunto y ser la información remitida por esa Diputación Provincial de Burgos de idéntico contenido, se responden todas ellas mediante el presente escrito.

Analizadas las resoluciones adoptadas, esta institución estima necesario realizar una serie de consideraciones al respecto ante esa Diputación Provincial de Burgos, que se exponen a continuación.

Consideraciones

1. La base octava de la convocatoria que nos ocupa, relativa al desarrollo de las pruebas selectivas, señala que “La no presentación de los aspirantes a cualquiera de los ejercicios en el momento de ser llamados comporta que decaigan automáticamente en su derecho a participar en el ejercicio de que se trate y en los sucesivos y, en consecuencia, quedarán excluidos del proceso selectivo. Igualmente quedará excluido del proceso selectivo el aspirante que no comparezca a la lectura de alguno de los ejercicios en el momento de su llamamiento”.

2. La situación de enfermedad que ha afectado a las interesadas, pues resultaron positivas en covid-19, fue consecuencia de un riesgo al que quedan sometidas todas las personas en la grave situación de pandemia calificada por la Organización Mundial de la Salud como situación excepcional de emergencia de salud pública sin precedentes, de enorme magnitud a escala internacional, tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos, lo que sin duda implica, a juicio de esta institución, una necesaria valoración específica e individualizada de los hechos planteados en las quejas que nos ocupan.

3. En las respuestas adoptadas por esa administración provincial se indica que la base octava contempla un llamamiento único, y que la propia convocatoria no prevé alternativas, por lo que se cierra la puerta a toda demanda de trato diferente, con independencia de la causa que se invoque, puesto que no se establece excepción alguna, ni siquiera para los supuestos involuntarios e inevitables.

Por otro lado, se indica que las facultades interpretativas del Tribunal Calificador tienen su límite, y es indudable que las bases de la convocatoria no dejan espacio, sin alterar esencialmente la regulación de la prueba selectiva, a que el Tribunal se desplace a un lugar diferente al del fijado para la celebración del ejercicio o a que celebre este en otro momento diferente.

4. La excepcional situación por la que las interesadas se vieron afectadas no disponía, en efecto, de previsión en las bases de la convocatoria reguladora de los procesos de selección. Aun así, cada solicitud que formulen los aspirantes ante el órgano de selección merece una consideración particularizada en el ejercicio de las facultades que se le han otorgado para resolver las cuestiones no previstas por la convocatoria y disolver dudas, como expresamente recoge la base novena al señalar que “Los tribunales actuarán con plena autonomía funcional, velando por la legalidad del procedimiento y siendo responsables de garantizar su objetividad. Asimismo, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, resolverán todas las dudas que surjan en la aplicación de las presentes bases, y tomarán los acuerdos necesarios para el buen orden en el desarrollo de cada convocatoria, estableciendo los criterios que deban adoptarse en relación con los supuestos no previstos en ellas”.

Por ello, el estudio de cada solicitud habrá de comprender un análisis de la causa que por parte del aspirante se alega, análisis en el que se valore su justificación y suficiencia para obtener la medida que se solicita, su carácter ajeno a la voluntad de la persona que la padece y si es de tal entidad que le impide la comparecencia y realización del ejercicio en condiciones de igualdad con los demás aspirantes, teniendo también en cuenta otros aspectos como son las características de la prueba a realizar y el normal desarrollo del proceso, de forma que ni este ni los derechos del resto de los participantes se vean perjudicados por la medida solicitada.

5. Con carácter general, los tribunales de justicia han avalado la tesis de que los casos de “fuerza mayor” debidamente justificados constituyen una excepción admisible al llamamiento único, en cuya apreciación los órganos de selección han de motivar sus decisiones de forma razonable y lógica. También han señalado que la fuerza mayor constituye un concepto jurídico indeterminado, en el que no existe un catálogo tasado de causas.

Así, la Sentencia de 27 de abril de 2009, del Tribunal Supremo expresa que “Debe observarse que subraya el carácter involuntario de la circunstancia aducida por la recurrente y que reconoce que le impide físicamente realizar en condiciones de igualdad con los demás aspirantes la segunda prueba. A todo ello añade que el de fuerza mayor no es un concepto predefinido en la base mencionada y que su concurrencia no puede quedar al arbitrio administrativo. Se trata, pues, de un elemento que media o no y su apreciación ha de hacerla el tribunal calificador atendiendo a las peculiaridades del caso. Naturalmente, esa amplia habilitación no le autorizaba a actuar arbitrariamente, desentendiéndose de los datos que le habían sido puestos de manifiesto ni del contexto en que se aducían y, por eso, la sentencia, haciendo efectivo el control judicial de la legalidad de la actuación administrativa, anula su resolución e impone la que estima procedente”.

El artículo 1105 del Código Civil describe la fuerza mayor como una situación imprevisible e inevitable. En el caso que nos ocupa, aunque la convocatoria no contempla expresamente que se produzca una situación de fuerza mayor en su estricto sentido, debe tenerse en cuenta que la mayor parte de las situaciones en las que la jurisprudencia centra sus análisis son precisamente las relativas a los casos de fuerza mayor, como señala el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la Sentencia 946/2011, de 9 septiembre, refiriéndose a sucesos extraordinarios que se encuentren fuera del círculo de actuación obligatorio, y que son completamente ajenos e independientes de la voluntad de la persona afectada, quien debe, además, cumplir con el exigible deber de diligencia, deber que, en los casos planteados, observaron las interesadas al dirigirse con antelación al tribunal calificador alegando la extraordinaria situación que les afectaba.

Como señala la citada sentencia “El supuesto lo constituía la imposibilidad física de afrontar la realización de la segunda prueba en condiciones de igualdad que los restantes aspirantes, a la vista del deterioro que supone lo considerado por el informe”.

Esta institución es consciente de que para determinar si se presentan las características que aconsejan la concesión de un aplazamiento en un proceso selectivo se ha de llevar a cabo una valoración de las circunstancias propias de cada caso que debe abordarse con la oportuna cautela para no generar inseguridad ni causar perjuicios a los derechos e intereses legítimos de todas las personas participantes, pero también sin olvidar el derecho que asiste a la persona afectada.

La sentencia del Tribunal Supremo antes citada recoge un análisis de la materia según el cual la fuerza mayor podría equipararse a aquellas situaciones en las que se observa una circunstancia anormal, ajena al operador, de consecuencias inevitables o solo evitables al precio de sacrificios excesivos, y en las que se haya procedido con una diligencia razonable. En su virtud, el Tribunal Supremo concluye que no cabe aplicar la categoría de fuerza mayor al suceso que había motivado el recurso (el retraso en la presentación a un examen por circunstancias del tráfico), pero sí deja sentado que sería admisible en un “supuesto de enfermedad”. En concreto, señala:

“En efecto, la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 23 de junio del año 2003 y de fecha 24 de diciembre del año 2001, examinan la fuerza mayor desde la perspectiva de la inevitabilidad del hecho que la integra, diciendo: “SEXTO.-El concepto de fuerza mayor recogido en nuestro Código Civil no ha sido interpretado siempre de forma unánime por la jurisprudencia, que ha requerido mayoritariamente un elemento de externalidad en la producción del suceso imprevisible o inevitable. Salvada esta circunstancia, no puede decirse que dicho concepto, que responde a una de las categorías generales de la teoría del Derecho, sea sustancialmente distinto del que aplica el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al afirmar que consiste en las circunstancias anormales, ajenas al operador y cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos, a pesar de toda la diligencia empleada, y que no cubre los riesgos comerciales normalmente asumidos por los operadores. NOVENO.- El concepto de fuerza mayor aplicable en relación con la normativa comunitaria cuyo incumplimiento se considera exige la concurrencia de dos requisitos: a) Que el incumplimiento obedezca causalmente a una circunstancia anormal, ajena al operador y a los riesgos comerciales normalmente asumidos, cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos. b) Que se haya procedido con la diligencia razonable para evitar las consecuencias de la fuerza mayor o para paliarlas en lo posible. La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de 1984, asunto “…” contra Comisión de las Comunidades Europeas, declara que resulta de jurisprudencia constante del Tribunal que la noción de fuerza mayor se refiere esencialmente, abstracción hecha de las particularidades de los sectores específicos en que se aplica, a circunstancias extrañas que hacen imposible la realización del hecho de que se trate. Aun cuando no supone una imposibilidad absoluta, exige sin embargo que se trate de dificultades anormales independientes de la voluntad de la persona y que aparezcan como inevitables aunque se hayan adoptado todas las prevenciones útiles.

Aplicando los criterios expuestos al supuesto que ahora es objeto de examen, la Sección considera que la noción de fuerza mayor no comprende una situación como la del caso que ahora nos ocupa, puesto que la actora, con la necesaria diligencia y previsión, esto es, habiendo salido con más antelación, solo diez minutos antes que es lo que justifica como tardanza de la empresa de autobuses, que en todo caso es un plazo muy pequeño como para ser obviado, o habiendo optado ante el retraso por coger un taxi, por ejemplo, hubiera evitado llegar tarde, estando por tanto objetivamente en situación de evitar la incomparecencia a la hora indicada. Las situaciones de fuerza mayor hacen referencia a otros supuestos, tales como por ejemplo una enfermedad, una catástrofe, o el ponerse de parto, como se reconoció en la Sentencia de 23 de noviembre de 1.999, supuestos que no son comparables a un mero retraso de diez minutos en el medio de transporte elegido por la ahora recurrente”.

A juicio de esta institución, en el caso que ha dado origen a estas quejas se puede advertir la presencia de circunstancias impeditivas de carácter inevitable y ajeno a la voluntad de las personas afectadas y que, de acuerdo con los términos expresados, habrían de fundamentar el aplazamiento de las pruebas pendientes a un momento posterior, pues la realización de un examen en diferentes momentos no implica necesariamente un quebranto del principio de igualdad, sino más bien una exigencia derivada de ese principio para que el afectado se encuentre, precisamente, en igualdad de condiciones que el resto de aspirantes.

El respeto al principio de igualdad de participación de todos los aspirantes no excluye el deber de preservar el derecho que ostenta cada una de esas personas, individualmente, a realizar la prueba de oposición cuando se ven afectadas por una causa involuntaria e inevitable que le impide asistir al acto convocado y cumplimentar la prueba en igualdad de condiciones con los restantes opositores. Por ello, se hace preciso habilitar los medios que atiendan adecuadamente a las situaciones de impedimento excepcionales y justificadas que, de no ser valoradas, acarrearían la exclusión del proceso por una causa totalmente ajena a la voluntad de la persona afectada.

6. Asimismo, cabe aludir a los deberes legales de colaboración, de cautela y protección impuestos por las autoridades sanitarias a todas y cada una de las personas a las que se les prescribiera la enfermedad u ordenaran medidas de aislamiento o cuarentena para evitar su propagación, obligaciones que, de facto, impedían asistir a la realización de los exámenes convocados por esa Administración y cuyo incumplimiento podría acarrar responsabilidades administrativas sancionadoras.

Las citadas medidas de protección han generado que estas aspirantes no pudieran realizar las correspondientes pruebas selectivas debido a estar enfermos el día de la celebración de la prueba por la covid-19 o por ser contactos estrechos de un caso confirmado.

Por ello, a juicio de esta institución, la concurrencia de determinadas y excepcionales situaciones debidamente acreditadas, y utilizando parámetros de razonabilidad, pueden exigir la adopción de soluciones ad hoc que supongan una separación del llamamiento único y permitan garantizar la participación de las personas afectadas en condiciones de igualdad respecto del resto de personas que toman parte en el proceso.

Decisión

Sobre la base de las argumentaciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular a esa Diputación Provincial de Burgos la siguiente

SUGERENCIA

Revisar las resoluciones desestimatorias acordadas y adoptar una decisión que atienda adecuadamente a la situación de impedimento excepcional y justificada que ha afectado a las interesadas y que, de no ser valorada, podría situarles en desigualdad con respecto al resto de aspirantes.

Por otra parte, se observa que los escritos planteados por las interesadas con fecha 21 de mayo de 2021 han sido respondidos con fecha 27 de diciembre de 2021, transcurridos siete meses y tras la intervención de esta institución, sin que esa Administración provincial justifique en la información trasladada los motivos de esta demora.

Esta ausencia de actividad administrativa respecto a las solicitudes planteadas por las interesadas, pues se insiste que no ha sido hasta la intervención de esta institución cuando se ha respondido a las mismas, conlleva a que esa Administración repare en que no queda a su arbitrio la expresa respuesta o no a las instancias de los ciudadanos. Lo que exige la norma es que la Administración destinataria responda de manera motivada en tiempo y forma porque así resulta de lo previsto específicamente en el conjunto de derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las administraciones públicas.

Se reitera que el artículo 17.2 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, por la que se rige esta institución, dispone que el Defensor del Pueblo, en cualquier caso, velará por que la Administración resuelva expresamente, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados, cumpliendo así lo establecido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El artículo 20 de la citada ley señala que los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las administraciones públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

Por estos motivos, se ha resuelto formular también a esa Diputación Provincial de Burgos el siguiente:

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES

Cumplir el deber legal que le incumbe de responder en tiempo y forma las solicitudes que le hayan sido formuladas, de conformidad con las normas reguladoras del procedimiento administrativo.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Sugerencia y el Recordatorio de Deberes Legales formulados,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo