Tipo de actuación: Recomendación
Administración: Secretaría de Estado de Administraciones Públicas. Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas
Respuesta de la Administración: Aceptada
Queja número: 15010757
Esta Institución se dirige a ese órgano superior con motivo del alcance e interpretación que por parte de la Dirección General de la Función Pública se lleva a cabo del permiso regulado en el artículo 48.1 a) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
Consideraciones
Los supuestos que dan origen al inicio de las presentes actuaciones de oficio ante ese departamento son los planteados por funcionarios de la Administración General del Estado que alegan la denegación de los permisos solicitados por la hospitalización de sus hijos menores de edad al no estar encuadrados en el “permiso por enfermedad grave” establecido en el Estatuto Básico del Empleado Público.
Para un conocimiento detallado de las razones que motivan esta intervención, es preciso aludir a la actual regulación de la materia.
El citado Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 48 letra a) señala que:
“Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos:
a) Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad.
Cuando se trate del fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, el permiso será de dos días hábiles cuando se produzca en la misma localidad y de cuatro días hábiles cuando sea en distinta localidad”.
Por otra parte, el artículo 37.3 b) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, señala textualmente:
“El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”.
De la literalidad del artículo 37.3 b) se deriva que basta que concurra una de esas causas para que nazca el derecho. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2009 indica que “… basta con la hospitalización para que se genere el derecho a la licencia cuestionada, sin que sea precisa la enfermedad más o menos grave de la mujer parturienta. El vigente texto legal acentúa esa solución interpretativa acorde con su tenor literal, al conceder la licencia sin necesidad de hospitalización, cuando por intervención quirúrgica se precise reposo domiciliario, …”.
Sin embargo, el Estatuto Básico del Empleado Público (a diferencia del Estatuto de los Trabajadores) no contempla la “hospitalización” ni la “intervención quirúrgica sin hospitalización” de un familiar como causas generadoras de permiso, lo que ha provocado en los supuestos planteados ante el Defensor del Pueblo que a los funcionarios solicitantes se les haya denegado el “permiso por enfermedad grave de familiar” ya que las causas por las que tal permiso se solicitaba (hospitalización de un menor para la realización de estudios y pruebas de epilepsia o una intervención quirúrgica a un familiar de agmigdalectomía y miringotomía) no se han considerado encuadradas por las autoridades competentes para su concesión en los criterios de interpretación del “permiso por enfermedad grave”.
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Sentencia de 14 de enero de 1997 ya señaló que “la consideración de si una enfermedad es grave o no, a efectos jurídicos, es obvio que radica en una cierta potestad discrecional, pues deben valorarse las condiciones objetivas o subjetivas que concurren en cada caso, especialmente la condición del paciente, edad, estado físico, riesgo para su vida, etc. No existe pues, un concepto definido de enfermedad grave, sino que en función de la trascendencia de la dolencia o enfermedad y en relación con las circunstancias anteriormente apuntadas, se podrá considerar como grave o no”.
El criterio interpretativo que sostiene la Dirección General de la Función Pública respecto de la aplicación de la previsión contenida en el artículo 48 a) del Estatuto Básico del Empleado Público es que deben valorarse las circunstancias objetivas y subjetivas para considerar una enfermedad como grave o no, siendo la gravedad de la enfermedad el presupuesto básico para la concesión del permiso.
A juicio de esta Institución, esta interpretación, basada únicamente en la “gravedad de la enfermedad”, pudiera tener carácter restrictivo pues no se tienen en cuenta el resto de circunstancias que pudieran concurrir en estos supuestos, por lo que, en el régimen estatutario, a diferencia del régimen laboral, el contenido y alcance de este permiso es menor para supuestos de hecho similares o incluso idénticos, lo que implica una diferencia de trato que resulta perjudicial para el personal funcionario respecto de los trabajadores por cuenta ajena, pues no cabe olvidar que la “enfermedad grave” y la “hospitalización” son, a criterio de esta Institución, dos supuestos distintos.
De esta forma, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso‑Administrativo número 1 de Ciudad Real, de 24 de noviembre de 2010, señalaba que “parece evidente que para conceder dos días de ausencia al trabajo no debe exigirse una especial gravedad, de peligro para la vida o la integridad física, sino que debe abarcar todos aquellos casos en los que la presencia del familiar no sea un mero capricho, sino una necesidad real para prestar ayuda y acompañar al enfermo en estas difíciles circunstancias”.
La finalidad del permiso por hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización es la ayuda que se ha de prestar al familiar ante una “alteración más o menos grave de la salud”, pues la razón última del permiso es la atención del familiar. Esta premisa es la contemplada por diversas administraciones autonómicas a la hora de configurar normativamente los permisos de sus funcionarios públicos así como en convenios de empleados públicos, entre otras, Extremadura, Castilla y León, Canarias, Galicia y Generalitat Valenciana.
Esta Institución es consciente de la abundante doctrina constitucional y jurisprudencial relativa a la naturaleza y carácter de los permisos de los funcionarios públicos y las numerosas modificaciones legislativas llevadas a cabo respecto a su titularidad y ejercicio.
Sin embargo, y a pesar de los avances producidos, ante la falta de concreción de las respuestas recibidas por los funcionarios que solicitaban el permiso para atender a sus familiares en los supuestos expuestos, así como el criterio interpretativo de la Dirección General de la Función Pública, se considera que el Estatuto Básico del Empleado Público adolece de no contemplar expresamente el permiso a los funcionarios por hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario de familiares y parientes, por lo que el Defensor del Pueblo estima que estas situaciones deben contemplarse dentro de los trabajos del desarrollo reglamentario que se llevan a cabo de la citada norma.
Decisión
El artículo 28.2 de la Ley 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, establece que, si como consecuencia de sus investigaciones llegase al convencimiento de que el cumplimiento riguroso de la norma puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados, le cabe a esta Institución sugerir al órgano legislativo competente o a la Administración la modificación de la misma. Por su parte, el artículo 30.1 autoriza al Defensor del Pueblo a formular Recomendaciones a las autoridades y funcionarios de las administraciones públicas para la adopción de nuevas medidas. Con estos fundamentos normativos y en base a los razonamientos que se han expresado a lo largo de este escrito y que responden al criterio de esta Institución al respecto, se formula la siguiente:
RECOMENDACIÓN
“Incluir expresamente en el texto del artículo 48 a) del Estatuto Básico del Empleado Público el permiso por hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización de familiares y parientes que precise reposo domiciliario, con las precisiones que se estimen pertinentes, de manera favorable y acorde con la conciliación de la vida familiar y laboral”.
A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Recomendación formulada, le saluda muy atentamente,
Soledad Becerril
Defensora del Pueblo
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