Inclusión de un trabajador de la Agencia de Vivienda Social en el proceso de funcionarización que sigue la Comunidad de Madrid.

SUGERENCIA:

Que se revise la decisión adoptada respecto del carácter de puesto de carrera del (…) que ocupa la persona interesada en la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid y se proceda a su inclusión en el proceso de funcionarización que se sigue en la Comunidad de Madrid.

Fecha: 23/09/2022
Administración: Consejería de Economía, Hacienda y Empleo. Comunidad de Madrid
Respuesta: Sin respuesta
Queja número: 21028123

 


Inclusión de un trabajador de la Agencia de Vivienda Social en el proceso de funcionarización que sigue la Comunidad de Madrid.

Se ha recibido su atento escrito, en relación a la queja presentada por Dña. (…) registrada con el número de expediente arriba indicado.

Una vez recibidos los informes solicitados a esa consejería y a la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, esta institución estima procedente realizar las siguientes consideraciones.

Consideraciones

1. La transformación en puesto de carrera de los puestos funcionales al amparo de lo dispuesto en la disposición transitoria octava del Convenio de personal laboral de la Comunidad de Madrid es una facultad discrecional de la Administración para la organización de los recursos humanos y la ordenación de los puestos de trabajo de naturaleza laboral que, cuando es ejercida en los términos que regula el artículo 30 del mismo convenio, esta institución, obviamente, no discute. Lo que se plantea es una cuestión previa, que es precisamente si en el marco del proceso de funcionarización que sigue la Comunidad de Madrid es ajustado a derecho el mantenimiento del puesto de trabajo de la interesada como laboral, ya que solo si esta decisión es correcta podrá acudirse a su transformación en puesto de carrera.

Antes de entrar en otras consideraciones ha de rechazarse que la comunicación que se dirigió a la interesada informándole de la transformación de su puesto de trabajo en puesto de carrera, realizada cuando ya se había publicado la resolución que lo había incluido en el catálogo provisional de puestos susceptibles de funcionarización (que por ello no fue recurrida por la interesada y que no fue modificada), sin contener la motivación de la decisión, ni la consecuencia que de la misma deriva de excluirla del proceso de funcionarización, ni incluir pie de recurso, constituya un acto administrativo notificado en forma. Por tanto, la falta de reacción de la interesada ante esta comunicación no lo convierte en acto firme y consentido, como pretende esa consejería.

2. Como señala la Ley 5/1989, de 6 de abril, por la que se establecen los criterios básicos por los que han de regirse las relaciones de empleo del personal al servicio de la Comunidad de Madrid en su exposición de motivos “El Tribunal Constitucional, mediante su sentencia de 11 de junio de 1987, que declaró inconstitucionales determinados preceptos de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, ha sentado la doctrina de que la Constitución Española ha optado por un régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos, debiendo, en consecuencia ser también la Ley la que determine en qué caso y con qué condiciones pueden reconocerse otras posibles vías para el acceso al servicio de la Administración Pública”.

La Ley 30/1984, de 2 de agosto (de carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las Administraciones Públicas no incluido en su ámbito de aplicación) recoge la doctrina jurisprudencial con la modificación operada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, en el artículo 15 1.c), al establecer que “Con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración del Estado y de sus Organismos Autónomos así como los de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, serán desempeñados por funcionarios públicos”.

3. El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público reserva en todo caso exclusivamente a los funcionarios públicos “el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas”.

La doctrina jurisprudencial ha ido determinando las funciones que corresponde desempeñar en exclusiva a funcionarios públicos, definiendo así la correcta interpretación y el alcance del precitado precepto.

A este respecto, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de enero de 2019, referida también a las funciones a desempeñar por el personal laboral de una agencia, dependiente en este caso de la Junta de Andalucía, recoge, con remisión a su sentencia de diciembre de 2018, la siguiente doctrina respecto del ejercicio de potestades públicas:

“Ahora bien, no basta con que los actos finales sean dictados y firmados por el Presidente de la Agencia, que en este caso correspondería al Viceconsejero u órganos directivos que tienen expresamente atribuida la potestad administrativa, pues esa toma de decisión debe ir precedida de la instrucción de un procedimiento que incumbe exclusivamente a los funcionarios. Así lo hemos afirmado en numerosas sentencias respecto a encomiendas de gestión anuladas por esta Sala y confirmadas por el Tribunal Supremo, que no se pueden llevar a cabo por personal laboral, actuaciones o funciones de dación de fe pública y gestión de registros administrativos, asesoramiento legal preceptivo, control y fiscalización interna de la gestión económica financiera y presupuestaria de evaluación, control, autorizatorias, de vigilancia e inspección, propuestas de resolución etc., de naturaleza indudablemente administrativa”.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 14 de septiembre de 2020, analiza la intervención de la empresa pública (…) en expedientes de naturaleza sancionadora y con carácter general en expedientes administrativos y declara que:

“En el caso de autos la tramitación del expediente administrativo, una vez formulada la denuncia, no requiere de tareas distintas a las de la «adopción de acuerdos jurídicos», pero es justamente en el seno del dictado de dichos acuerdos cuando se renuncia por la Confederación a realizar a través de sus funcionarios las funciones intelectuales y valorativas propias. Además, se trata de funciones importantes, fundamentales o esenciales, pues como vimos determinan completamente el contenido de los actos administrativos que se dicten, al actuar como filtro entre el administrado y el órgano administrativo; y, por último, suponen tareas de valoración y aplicación de concepto jurídicos indeterminados, con margen de apreciación y además en materia tan sensible como la sancionadora”.

En esta misma sentencia el Tribunal Supremo estima que la tramitación regular de un procedimiento administrativo por parte de personal laboral de la empresa plantea “problemas insolubles desde el punto puramente administrativo‑formal”.

Esta sentencia distingue entre actividades técnicas y actividades “pura, específica, típica y nuclearmente administrativas. Entre esas últimas alude a trámites administrativos como audiencia con vista del expediente, recepción de los escritos presentados por los interesados, recibo y bastanteo de la documentación, citación y soporte en la práctica del trámite de audiencia a los interesados y declara que “Todo lo anterior supone una posesión e impulso efectivo del expediente administrativo y de sus documentos que está reñida con las exigencias elementales de custodia y fe pública que deben afectar a dicho expediente y que solo quedan garantizadas si el mismo es poseído, custodiado, ordenado, incorporado en sus documentos y exhibido al particular por los funcionarios públicos de la Administración titular de la potestad administrativa ejercida”.

4. El informe de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad de Madrid, pone de manifiesto que el puesto que ocupa la Sra. (…) tenía la consideración de laboral funcional al tratarse de un puesto de un órgano autónomo que no desempeña funciones de “ejercicio de autoridad, inspección y control de la actividad del Organismo”, dado que se trata de un puesto de coordinador de Patrimonio Inmobiliario, ajeno a potestades administrativas.

La Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura, de la que depende la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, ha remitido copia de la Memoria‑Propuesta elaborada por la referida agencia el 13 de mayo de 2019 que sirvió de base para transformar todos los puestos funcionales de ese organismo en puestos de carrera, lo que determinó su exclusión del catálogo definitivo de puestos susceptibles de funcionarización.

En dicha memoria se propone la modificación del puesto laboral funcional de trabajo que ocupa la interesada (….) “Coordinador Patrimonio Inmobiliario IVIMA” al puesto de carrera “Jefe de Servicio de Recursos y Reclamaciones”, manteniendo las mismas funciones.

El certificado de funciones del puesto que ocupa la interesada, que ya fue remitido a esa consejería, incluye las siguientes funciones:

1) Elaboración de informes jurídicos y asesoramiento jurídico en relación con los procedimientos, normativa a aplicar, criterios de interpretación y actuaciones a seguir por las diferentes Unidades de Gestión en las competencias asignadas a la Agencia de Vivienda Social.

2) Tramitación y elaboración de las propuestas de resolución y resoluciones de las diferentes tipologías de recursos administrativos y procedimientos de responsabilidad patrimonial competencia de la agencia.

3) Coordinación y seguimiento de recursos y reclamaciones, así como de su tramitación, que tienen entrada en el Área de Régimen Jurídico.

4) Preparación de escritos de interposición de recursos administrativos y reclamaciones administrativas ante otras administraciones públicas contra actos dictados por otras administraciones públicas contrarios a los intereses del Organismo.

5) Elaboración de las Resoluciones de la Dirección Gerencia previas al ejercicio de acciones judiciales en defensa de los intereses del Organismo.

6) Elaboración de informes jurídicos de colaboración en procedimientos judiciales tramitados por la Abogacía General de la Comunidad de Madrid en defensa de la posición del Organismo.

Mediante el desempeño de estas funciones la interesada presta a la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid el asesoramiento jurídico que precisa para el ejercicio de sus competencias y la gestión habitual de sus asuntos, realiza actuaciones en el curso de la instrucción del procedimiento administrativo que determinan el contenido de los actos administrativos, lo que incluye preparación de escritos de interposición de recursos administrativos y reclamaciones administrativas ante otras administraciones públicas en defensa de los intereses de la agencia, elaboración de propuestas de resolución y de resoluciones. En definitiva, con carácter general desarrolla las funciones que requiere la agencia para la adecuada y coordinada gestión de los recursos y reclamaciones administrativas que le competen. Examinadas estas funciones a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta manifiesto a juicio de esta institución que se trata de funciones intelectuales y valorativas pura, específica, típica y nuclearmente administrativas, que implican participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o la salvaguardia de los intereses generales de la agencia y por tanto corresponde realizar en exclusiva y en todo caso a funcionarios públicos.

5. La Ley 5/1989, de 6 de abril, establece en su artículo 2.2 en cuatro apartados los puestos que por sus características pueden ser desempeñados por personal laboral:

a) Los puestos de trabajo de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo.

b) Los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos.

c) Los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento, conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, comunicación social, así como los puestos de las áreas de expresión artística.

d) Los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados, cuando no existan cuerpos o escalas de funcionarios, cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño.

El artículo 7 del Decreto 149/2002, de 29 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la condición de funcionario por el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, por el que se rige este proceso de funcionarización, establece (y de conformidad con el principio de jerarquía normativa no podía ser de otro modo) que “los criterios que habrán de servir para determinar los puestos de trabajo de personal laboral que deben ser reservados para su desempeño por personal funcionario serán los fijados en la Ley 5/1989, de 6 de abril, por la que se establecen los criterios básicos por los que han de regirse las relaciones de empleo del personal al servicio de la Comunidad de Madrid”.

A la vista del certificado de funciones remitido por la Sra. (…) resulta manifiesto que el puesto de trabajo que ocupa no se corresponde con las características de los puestos a los que se refiere la Ley 5/1989, de 6 de abril en su artículo 2.2, por lo que su mantenimiento como puesto de naturaleza laboral no resulta conforme con la normativa autonómica.

En definitiva, esta institución no encuentra fundamento jurídico para que las funciones inherentes al puesto de trabajo que ocupa la Sra. (…) en la Agencia de Vivienda Social sean desempeñadas por personal laboral. Consecuentemente estima que en el marco del proceso de funcionarización no fue conforme a derecho su modificación a puesto de carrera, determinante de su exclusión del proceso de funcionarización, sino que debió mantenerse el carácter funcional del puesto para su posterior inclusión en el catálogo de puestos susceptibles de funcionarización.

Decisión

Por todo cuanto antecede, al amparo de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, esta institución estima procedente dirigir a esa consejería la siguiente

SUGERENCIA

Que se revise la decisión adoptada respecto del carácter de puesto de carrera del (…) que ocupa la Sra. (…) en la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid y se proceda a su inclusión en el proceso de funcionarización que se sigue en la Comunidad de Madrid.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Sugerencia formulada,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo

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