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Indemnización por los daños causados por una obra de una empresa concesionaria del suministro de agua

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Texto

Se ha recibido escrito de esa Sociedad Estatal, referido a la queja arriba indicada.

Consideraciones

1ª. ACUAES es una sociedad mercantil estatal con forma anónima, participada al 100% por la Dirección General de Patrimonio del Estado, y tutelada por el Ministerio de Alimentación, Agricultura y Medio Ambiente, a través de la Dirección General del Agua; un poder adjudicador que no tiene naturaleza de Administración pública pero que sí se integra en el sector público, a efectos del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector público LCSP, lo cual determina su sujeción parcial a esta Ley (3.1.d) y 3.3.b) de la LCSP). Por este motivo, sus contratos tienen carácter privado y en defecto de normas específicas se rigen por la LCSP en cuanto a su preparación y adjudicación, y en cuanto a sus efectos y extinción por el derecho privado; además no puede ejercer funciones que impliquen el ejercicio de autoridad pública (disposición adicional duodécima de la LOFAGE).

Existe por tanto una sujeción parcial de los poderes adjudicadores que no son Administración pública a la LCSP, lo que se justifica en su relación instrumental con la administración territorial y en un criterio finalista: la satisfacción de necesidades de interés general de naturaleza administrativa, que no tienen carácter industrial y mercantil, en este caso la construcción de una infraestructura para el suministro de agua.

2ª. En materia de responsabilidad por daños, ACUAES aplica un precepto de la LCSP para atribuir la responsabilidad de los daños al contratista (AQUALIA, empresa privada). El artículo  214  del LCSP, un precepto aplicable a la Administración pública, establece que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes.

Es decir, es responsabilidad del contratista indemnizar los daños cuando éstos no derivan de una orden inmediata y directa de la Administración o de un vicio del proyecto elaborado por la Administración. De aquí concluye ACUAES que, como el daño ha sido producido por una empresa privada contratada por ACUAES, entonces el sistema de responsabilidad que debe aplicarse es el de los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil y el régimen de responsabilidad patrimonial aplicable a la Administración.

Esta conclusión ha tenido como consecuencia los siguientes hechos:

– La responsabilidad del daño por AQUALIA no se discute, resulta inequívoca la relación de causalidad entre la obra y el daño. No obstante AQUALIA fija unilateralmente la indemnización, por importe inferior al reclamado por el ciudadano, cuyas alegaciones no se atienden ni se desestiman razonadamente. Debe señalarse que el importe de la indemnización varía significativamente según se tenga en cuenta o no el lucro cesante por los ingresos dejados de percibir por la falta de cultivo en la parcela inundada. El informe pericial de la empresa califica dichos ingresos como meras expectativas.

– No se ha tramitado un procedimiento, de manera que la solución del problema se prolonga en el tiempo indefinidamente; ACUAES se ha limitado a dirigir sucesivos requerimientos al contratista para que hiciera frente a los daños producidos. Aunque en una ocasión ha solicitado a AQUALIA la valoración de los daños, no se pronuncia sobre la cuestión del lucro cesante, esencial en el cálculo de la indemnización; tampoco lo hace la Dirección General del Agua.

– ACUAES informa al interesado que “puede reclamar por los cauces legales existentes” sin precisar cuáles (escrito de 25 de abril de 2014). Aún así, se siguen intercambiando escritos y el 17 de septiembre de 2014 la Dirección General del Agua indica que “tratándose de un mero desacuerdo del reclamante con las puestas a su disposición por la empresa AQUALIA” ha de entenderse atendida la reclamación, sin perjuicio del derecho que le asiste para iniciar acciones legales que entienda procedentes”. Lo que reitera el 27 de noviembre de 2014.

3ª. Los hechos descritos ejemplifican la distinta situación en la que quedan los ciudadanos frente a daños como consecuencia de la ejecución de una infraestructura necesaria para la prestación de un servicio público, según las actuaciones se lleven a cabo por una Administración pública o por una empresa privada.

Frente a la situación que acaba de exponerse, en los casos en que el servicio se presta por una Administración pública, el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva (artículo 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común); es decir, un sistema de responsabilidad por resultado que no precisa la concurrencia de culpa o negligencia del sujeto productor del daño y que, en lo que ahora interesa, requiere la tramitación de un procedimiento, con práctica de prueba y con resolución motivada y congruente que el interesado puede recurrir en vía administrativa y judicial.

Este régimen resulta aplicable cuando el daño proviene de la actuación una Administración pública, lo cual incluye también la actividad de las empresas mercantiles públicas: el artículo 144 de la LRJPAC establece que cuando las Administraciones públicas actúen en relaciones de derecho privado, responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre.

Esta responsabilidad se exige según lo previsto en los artículos 139 y siguientes de esta Ley, es decir por el procedimiento y con los requisitos exigibles a la Administración pública en sentido estricto. Ello quiere decir que, a efectos de responsabilidad patrimonial, las empresas públicas mercantiles responden como si se trataran de Administración pública, lo cual es relevante a efectos de aplicar e interpretar el artículo 214.3 de la LCSP sobre la responsabilidad del contratista en el sentido que se expone más adelante.

4ª. Cabe preguntarse si una decisión meramente organizativa de la Administración, es decir la de prestar un servicio directamente (por sí misma o a través de una empresa pública) o gestionarlo indirectamente a través de una empresa privada, puede determinar distintos derechos de los ciudadanos ante los servicios públicos.

Lo determinante para resolver estos casos es si el objeto del contrato satisface las necesidades del servicio público, cuya prestación es competencia y responsabilidad última de una Administración pública. En este caso, es el entonces Ministerio de Ambiente quien, mediante un convenio de gestión directa, atribuye a ACUAES la construcción y explotación del abastecimiento de agua de Badajoz y pueblos de su entorno, con arreglo al proyecto presentado por el contratista y sometido a la aprobación del Ministerio. Posteriormente ACUAES subcontrata con AQUALIA parte de las obras y la explotación.

La existencia de un servicio público impide que la responsabilidad se desplace exclusivamente al contratista, mero ejecutor material de la actuación. La prestación de un servicio público justifica que haya una supervisión administrativa de la actuación de la empresa privada, que aquélla ejerza la dirección y control de la actividad y no sólo a través de la sociedad mercantil pública, la cual tampoco puede limitarse a actuar como mera intermediaria. Ello quiere decir que la Administración no puede permanecer pasiva en estos casos.

5ª. Por ello, con independencia de que según el artículo 214 de la LCSP la responsabilidad resulte imputable al contratista -cuestión que no se discute-, la presencia de un servicio público exige que la Administración pública, aunque contrate la construcción de las infraestructuras y la explotación a través de una empresa pública mercantil, garantice al ciudadano reclamante un pronunciamiento claro sobre a cuál de las partes contratantes, oído el contratista, corresponde el daño (artículo 214.3).

Este precepto responde a la idea de que el ciudadano no tiene por qué conocer si la actuación que le ha producido el daño se gestiona directamente por la Administración, por sí o a través de un medio propio, o si está contratada con una empresa privada; ni tampoco si el contratista ha o no recibido una orden de la Administración. En consecuencia, el ciudadano siempre puede dirigirse directamente a la Administración.

En este caso no se ha producido el pronunciamiento señalado: por un lado, ACUAES ha requerido en múltiples ocasiones a AQUALIA para que atienda los daños sufridos por el particular y ha dado por bueno el importe fijado unilateralmente por AQUALIA, muy por debajo de la estimación efectuada por el interesado pero sin entrar a valorar las alegaciones formuladas por él. Por otro lado, en la documentación remitida por ACUAES se acredita la intervención de la Dirección General del Agua, órgano que ejerce la tutela de ACUAES; pero tampoco ésta ha dictado resolución con el contenido señalado.

Lo correcto hubiera sido que tanto ACUAES como la Dirección General del Agua se hubieran pronunciado acerca de la procedencia de la indemnización, a quién correspondía la responsabilidad y qué régimen resultaba aplicable. Así, el ciudadano puede, en un plazo razonable, bien ver satisfecha su pretensión, bien en caso contrario identificar el momento en que puede recurrir y por qué vía.

A ello cabe añadir dos cuestiones sobre las que también debe pronunciarse la Administración:

a) La valoración de los daños, pues el cálculo del daño efectivo no puede ser distinto según lo asuma la Administración a través del presupuesto público o una empresa privada. La valoración es importante, no puede calificarse como un mero descuerdo, es la cuestión principal para el ciudadano que ha sufrido los perjuicios; especialmente si el cálculo efectuado por la empresa es manifiestamente erróneo, como ocurre si la indemnización no incluye el lucro cesante.

b) La posibilidad de que la Administración inste al contratista a abonar la indemnización al perjudicado, o bien que la abone la propia Administración, sin perjuicio de que ésta pueda repetir posteriormente en vía civil contra el contratista. En este caso, puesto que AQUALIA ha abonado parte de la indemnización, la actuación debería referirse a la diferencia entre la valoración de todos los perjuicios sufridos, incluido el lucro cesante, y el importe efectivamente abonado.

6ª. Ha de considerarse los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo.

Decisión 

En virtud de lo anterior, esta Institución ha resuelto formular a ACUAES las siguientes:

SUGERENCIAS

1ª Dirigir, con el fin de que sea notificada al interesado, una propuesta a la Dirección General del Agua, con el siguiente contenido:

– Indicación de a quién corresponde la responsabilidad de indemnizar los daños.

– Valoración de todos los daños producidos, determinación del importe de la indemnización, incluida la valoración del lucro cesante, y contestación motivada a las alegaciones del interesado.

– Indicación de las vías de recurso específicas de las que dispone el interesado.

2ª Instar a la empresa a satisfacer el importe adicional o abonarlo la Administración directamente, en caso de que la nueva valoración de los daños lo requiera, sin perjuicio de que repita posteriormente contra el contratista.

Se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica, que a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no las SUGERENCIAS, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Le saluda muy atentamente,

Soledad Becerril

Defensora del Pueblo