Acceso a la documentación y publicaciones

Se ha recibido en esta institución su escrito, sobre la queja registrada con el número arriba indicado.

Consideraciones

1. El artículo 45 del Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid permite acudir al Servicio Público de Empleo de la Comunidad de Madrid en el supuesto de que no existan candidatos disponibles en la bolsa permanentemente abierta correspondiente. Este precepto establece que debe exigirse a los candidatos los mismos requisitos de participación que los requeridos a quienes forman parte de la bolsa abierta permanentemente y están sometidos al mismo baremo que los integrantes de la referida bolsa y el número de candidatos mínimo por cada puesto de trabajo, pero no establece, ni directamente ni por remisión a otra normativa, los criterios a los que debe sujetarse los servicios públicos de empleo al realizar la selección de candidatos.

2. En su informe, en síntesis, señala que los criterios de selección aplicados por los servicios públicos de empleo de la Comunidad de Madrid en el procedimiento de selección de trabajadores para la contratación temporal conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del Convenio de personal laboral de la Comunidad de Madrid son los establecidos en el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo.

Añade que en el desarrollo de esta actuación hay que tener en cuenta sus dos vertientes, por un lado, la de los requerimientos y necesidades del empleador, en este caso la Administración Pública de la Comunidad de Madrid y, por otro lado, los principios que han de regir la selección de candidatos por parte de los servicios públicos de empleo recogidos en el propio Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, así como los que se introduzcan a través de los distintos programas de políticas activas de empleo y estrategias de empleo.

En definitiva, entiende que la labor de intermediación de las oficinas del Servicio Público de Empleo en la selección de estos trabajadores debe ajustarse a los principios y criterios que la ley establece para el desarrollo de las políticas activas de empleo y por tanto otorgar prioridad a los colectivos que la ley señala como destinatarios prioritarios de estas políticas.

3. El análisis que realiza esa consejería para justificar los criterios de selección de los servicios públicos de empleo obvia un aspecto fundamental o tercera vertiente, siguiendo su terminología, que es que el acceso al empleo temporal en el marco examinado, esto es, para atender necesidades de cobertura temporal para el funcionamiento de los servicios públicos, se encuentra sometido a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Así, dispone el artículo 11.1 de este estatuto que es personal laboral «el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal». El mismo precepto en el número 3 dispone que «Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia».

4. El sometimiento de la selección del personal laboral temporal a los principios de igualdad, mérito y capacidad es la plasmación del artículo 103 de la Constitución en relación con el 23 2 del mismo texto constitucional conforme a los cuales el acceso a la función pública y a las funciones y cargos públicos debe hacerse de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad. La sujeción de la selección del personal laboral temporal de las administraciones públicas a estos principios es incontrovertida.

Como ha señalado ya esta institución a esa consejería con ocasión de anteriores actuaciones, la aplicación de los principios que rigen las políticas activas de empleo resulta de muy difícil encaje con el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso al empleo público, sea fijo o temporal.

Debe hacerse notar que la selección que realizan los servicios públicos de empleo imposibilita el acceso al empleo público, aunque se trate de empleo temporal, para quienes no son seleccionados, sin posibilidad de recurso o impugnación incluso cumpliendo con los requisitos para la contratación. Por ello, solo excepcionalmente puede acudirse a la intermediación de los servicios públicos de empleo y en tales supuestos el procedimiento de preselección de candidatos que realizan los servicios públicos de empleo debe garantizar, sin merma de la eficacia en la gestión de la oferta de empleo y en la medida en que resulte compatible con la urgencia de la contratación, los principios de igualdad, mérito y capacidad así como el de libre concurrencia.

Ante la frecuencia con la que las administraciones públicas, fundamentalmente en el ámbito local y en localidades o ámbitos geográficos con elevadas tasas de desempleo, pero también en otros ámbitos, están utilizando el empleo público temporal como instrumento para la lucha contra el desempleo y la exclusión social, en el informe elevado a las Cortes Generales correspondiente al año 2021 esta institución insistió en la necesidad de que se sienten unos criterios claros que delimiten el empleo público temporal y el empleo en el marco de las políticas activas de empleo y permitan conciliar de modo adecuado la perspectiva local y social de las políticas activas del empleo con los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo en las administraciones públicas.

5. Con posterioridad a su informe se ha aprobado la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo, que, junto al Real Decreto 818/2021, de 28 de septiembre, por el que se regulan los programas comunes de activación para el empleo del Sistema Nacional de Empleo, configuran el marco jurídico en el que debe analizarse este asunto.

La Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo establece el marco de ordenación de las políticas públicas de empleo (artículo 1) y regula el conjunto de estructuras, recursos, servicios y programas que integran el Sistema Nacional de Empleo.

El artículo 2 define las políticas activas de empleo como «el conjunto de decisiones, medidas, servicios y programas orientados a la contribución a la mejora de la empleabilidad y reducción del desempleo, al pleno desarrollo del derecho al empleo digno, estable y de calidad, a la generación de trabajo decente y a la consecución del objetivo de pleno empleo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35 y 40 de la Constitución y en el marco de la estrategia coordinada para el empleo de la Unión Europea».

El artículo 8 dispone que el Sistema Nacional de Empleo lo integran «todas las estructuras administrativas, recursos materiales y humanos, estrategias, planes, programas e información dirigidos a implementar políticas de empleo, ya sean de titularidad estatal o autonómica. Está conformado por la Agencia Española de Empleo y por los servicios públicos de empleo de las Comunidades Autónomas».

Este mismo precepto enuncia los instrumentos de planificación y coordinación de la política de empleo:

a) La Estrategia Española de Apoyo Activo al Empleo.

b) El Plan Anual para el Fomento del Empleo Digno.

c) El Sistema Público Integrado de Información de los Servicios de Empleo.

El artículo 13 está dedicado al Plan Anual para el Fomento del Empleo Digno, en el que se concretan las directrices necesarias para alcanzar en el conjunto del Estado y en cada una de las distintas comunidades autónomas los objetivos de la estrategia, así como los indicadores que se utilizarán para conocer y evaluar anualmente el grado de cumplimiento de los mismos.

El artículo 31 de la ley define las políticas activas de empleo en términos similares a los expresados en el artículo 1 de la ley. El Artículo 32. Tiene como título «desarrollo de las políticas activas de empleo» y dispone lo siguiente:

“1. Las políticas definidas en el artículo anterior deberán desarrollarse en todo el Estado, en el marco de los instrumentos de planificación y coordinación de la política de empleo incluidos en el capítulo III del título I de la presente ley, teniendo en cuenta la cartera común y los servicios complementarios prestados por los Servicios del Sistema Nacional de Empleo y los requerimientos de los mercados de trabajo locales, con objeto de favorecer la colocación de las personas demandantes de empleo.

2. Los servicios y programas de políticas activas de empleo se diseñarán y llevarán a cabo por la Agencia Española de Empleo y los servicios de empleo de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias.

3. Los recursos económicos destinados a las políticas activas de empleo serán gestionados, en el ámbito de sus respectivas competencias, por los servicios públicos de empleo indicados en el apartado anterior».

El artículo 62 regula el régimen presupuestario de fondos de empleo de ámbito nacional y dispone que «el Estado tiene las competencias en materia de fondos de empleo de ámbito nacional, que figurarán debidamente identificados y desagregados en los presupuestos de los organismos y entidades que ostenten estas competencias a nivel estatal en cada momento».

El servicio público de intermediación laboral está regulado en el artículo 42, que dispone que «En particular, se respetará la igualdad real y efectiva de las personas oferentes y demandantes de empleo y la no discriminación en el acceso al empleo, sin perjuicio de la generación de mercados de trabajo inclusivos y la ejecución de programas específicos para facilitar la empleabilidad de colectivos más desfavorecidos».

El artículo 50.1 de la ley contempla los colectivos de atención prioritaria para la política de empleo y dispone que «El Gobierno y las Comunidades Autónomas adoptarán, de acuerdo con los preceptos constitucionales y estatutarios, así como con los compromisos asumidos en el ámbito de la Unión Europea y en la Estrategia Española de Apoyo Activo al Empleo, programas específicos destinados a fomentar el empleo de las personas con especiales dificultades para el acceso y mantenimiento del empleo y para el desarrollo de su empleabilidad, con el objeto de promover una atención específica hacia las personas integrantes de los mismos en la planificación, diseño y ejecución de las políticas de empleo».

6. De los preceptos parcialmente transcritos se desprende, a juicio de esta institución, que la intermediación laboral de los servicios públicos de empleo se rige por los principios de igualdad y no discriminación en el acceso al empleo. No obstante, la intermediación laboral para la selección de los candidatos a la contratación realizada solo de entre personas pertenecientes a colectivos más desfavorecidos merecedores de atención prioritaria, no constituye discriminación en el acceso al empleo en tanto que esté contemplada en programas específicos de políticas activas de empleo en el marco previsto en la ley, esto es, en el marco de las políticas diseñadas por la Agencia Española de Empleo y los servicios públicos de empleo de las comunidades autónomas, plasmado en los instrumentos de planificación y coordinación de la política de empleo que establece el artículo 8 de la ley y financiado mediante fondos específicamente destinados a estas políticas.

El Real Decreto 818/2021, de 28 de septiembre, por el que se regulan los programas comunes de activación para el empleo del Sistema Nacional de Empleo enuncia con claridad este principio de actuación en el artículo 4, al establecer que «En aquellos programas en los que se precise la preselección o selección de las personas participantes por los servicios públicos de empleo, ésta se efectuará teniendo en cuenta los instrumentos de coordinación y cooperación a los que se refiere el artículo 13 de este real decreto, así como los colectivos prioritarios señalados en el artículo 30 del texto refundido de la Ley de Empleo o aquellos otros que específicamente se determinen de acuerdo con las prioridades de la Estrategia Española de Activación para el Empleo y el Plan Anual de Política de Empleo, teniendo en cuenta las peculiaridades existentes en las diferentes comunidades autónomas».

Descendiendo al supuesto que se examina ha de indicarse que los instrumentos en los que se recoge el diseño de las políticas activas de empleo no contemplan específicamente que las necesidades de las Administraciones Públicas que deben ser cubiertas mediante empleo temporal puedan atenderse mediante la contratación de personas pertenecientes a estos colectivos prioritarios de empleo temporal. Y ello no puede ser de otro modo porque, como se ha señalado reiteradamente, el acceso al empleo público temporal para atender las necesidades de personal de las Administraciones Públicas se rige por lo dispuesto en el Estatuto Básico del Empleado Público y está sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En atención a lo expuesto, esta institución considera que la Ley de Empleo no ofrece cobertura legal para que los servicios públicos de empleo de la Comunidad de Madrid seleccionen a los candidatos a la contratación temporal para la cobertura de necesidades temporales de personal que no pueden cubrirse mediante las bolsas de empleo existentes de entre personas desempleadas que pertenecen a colectivos prioritarios por ser un criterio que no se cohonesta con los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

7. Siguiendo la anterior argumentación, ha de incidirse en que la selección que realizan los servicios públicos de empleo constituye de facto una primera fase del proceso selectivo para el acceso al empleo público, temporal en este caso, que imposibilita que puedan concurrir al proceso selectivo posteriormente seguido en la administración convocante quienes no hayan sido previamente seleccionado por los servicios de empleo, aunque cumplan con los requisitos para la contratación.

En atención a lo anterior, esta institución considera que resulta exigible que los servicios públicos de empleo den publicidad a la oferta pública de empleo para garantizar la posibilidad de que concurran candidatos no inscritos que cumplan con los requisitos para la contratación.

8. Además de lo dicho, esta institución estima que desde los servicios públicos de empleo debe hacerse un esfuerzo por facilitar la máxima información posible que, sin merma de la eficacia en la gestión de la oferta de empleo, permita a los trabajadores desempleados que no han sido seleccionados por los servicios públicos de empleo como candidatos a la contratación por parte de la entidad pública empleadora conocer el criterio seguido que ha fundamentado la selección y en su caso realizar alegaciones frente a la decisión adoptada.

A este respecto, esta institución entiende que las exigencias de transparencia en la actuación de la Administración hacen exigible, como mínimo, que los servicios públicos de empleo hagan públicas las instrucciones en las que se regula el procedimiento para la gestión de estas ofertas públicas de empleo y los criterios para la ordenación y selección de los trabajadores de entre todos los que cumplen los requisitos exigidos por la Administración empleadora en la correspondiente convocatoria.

Esta exigencia de publicación viene impuesta a juicio de esta institución por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, cuyo artículo 7, dedicado a la «Información de relevancia jurídica», dispone que

«Las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias, publicarán:

a) Las directrices, instrucciones, acuerdos, circulares o respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos en la medida en que supongan una interpretación del Derecho o tengan efectos jurídicos».

Decisión

Por todo cuanto antecede esta institución ha considerado necesario dirigir a esa Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad de Madrid, al amparo de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, las siguientes

RECOMENDACIONES

«1. Que se dicten instrucciones que regulen el procedimiento seguido por los servicios públicos de empleo para la selección de personal laboral temporal al amparo de lo previsto en el artículo 45 del Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid conforme a los principios de igualdad y no discriminación que enuncia el artículo 42 de la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo, y, en cuanto sea posible garantizando los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público, así como el de concurrencia, en cumplimiento de lo exigido en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

2. Que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, se publiquen las instrucciones reguladoras del procedimiento seguido por los servicios públicos de empleo para la selección de personal laboral temporal de la Comunidad de Madrid».

Agradeciéndole de antemano la acogida que dispense a estas RECOMENDACIONES y a la espera del informe que sobre su aceptación ha de ser remitido a esta institución según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo