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Se han recibido sus escritos, uno de ellos relacionado con la queja planteada por D.ª (…..), con el número de referencia arriba indicado, y otro relativo a la queja de D.ª (…..), con el número ….., ambas sobre el mismo asunto y que quedan relacionadas.

De ambos expedientes se extraen, en síntesis, los hechos que se consideran relevantes y se formulan las siguientes

Consideraciones

1. La solicitud de cambio de modalidad de Bachillerato formulada en el mes de marzo por ocho alumnas de primer curso de Bachillerato, entre las que se encuentran las hijas de las reclamantes (….. y …..), respectivamente, fue autorizada por la jefa de estudios del IES “…..”, de la localidad de Tres Cantos (Madrid), que informó a las alumnas y sus familias en una reunión celebrada en el mes de abril de que no debían cursar y aprobar las tres materias propias de la modalidad para poder promocionar a 2º curso.

Este error en la aplicación de la normativa vigente no fue advertido hasta final de curso por la dirección del centro, que lo puso en conocimiento de la Inspección educativa. Y ante la disconformidad de los padres con la decisión de no promocionar a las alumnas a 2º curso al tener tres materias pendientes, la Dirección de Área Territorial de Madrid‑Norte, en un intento de solucionar el problema planteado, convocó un examen extraordinario en la primera semana del mes de julio, disponiendo las alumnas afectadas de tan solo una semana para la preparación de toda una materia que no habían cursado.

A pesar de que el examen llegó a realizarse por algunas de las alumnas, las calificaciones obtenidas no pudieron ser tenidas en cuenta porque desde la Dirección de Área se ordenó al centro que debía cancelar dicha convocatoria extraordinaria. Por ello, en la actualidad, todas las alumnas afectadas se encuentran repitiendo 1er. curso de Bachillerato.

2. Recibidos los informes de esa Consejería se comprueba que los mismos se limitan a fundamentar su decisión en lo dispuesto en el artículo 12.1 del Decreto 52/2015, de 21 de mayo, del Consejo de Gobierno, por el que se establece para la Comunidad de Madrid el currículo del Bachillerato, que determina que los alumnos promocionarán de primero a segundo de Bachillerato cuando hayan superado las materias cursadas o tengan evaluación negativa en dos materias, como máximo. Y en lo preceptuado en el artículo 17.2 de la Orden 2582/2016, de 17 de agosto, de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid, por la que se regulan determinados aspectos de organización, funcionamiento y evaluación en el Bachillerato, relativo al cambio de modalidad, sin realizar ninguna valoración jurídica sobre las actuaciones realizadas por la dirección del centro y la Dirección de Área Territorial tras tener conocimiento del error cometido por la jefatura de estudios.

3. Un análisis jurídico de la cuestión planteada pone de manifiesto que la jefatura de estudios, al resolver las solicitudes de las alumnas de cambio de modalidad, garantizó a las mismas el derecho al cambio y a promocionar a 2º curso de Bachillerato teniendo pendientes las tres materias de la modalidad. Esta decisión constituye, por tanto, un “acto declarativo de derechos” o “favorable”, habida cuenta que la jurisprudencia viene calificando como tales a todos aquellos que enriquecen el patrimonio jurídico de los administrados, reconociéndoles un derecho que antes no tenían o, también, liberándoles de una carga o gravamen.

En esta misma categoría jurídica debe incluirse la convocatoria extraordinaria del mes de julio acordada por la Dirección de Área Territorial, en cuanto que el mismo constituyó un acto favorable para las alumnas afectadas por la irregular actuación del centro.

4. Sentado lo anterior, procede ahora calificar el error cometido por la Administración a los efectos de poder determinar el procedimiento a seguir para su corrección. Sobre esta cuestión, la doctrina jurisprudencial considera que el “error de derecho” o “error iuris” tiene un carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella. En este concepto tienen cabida los errores en la aplicación de las normas, esto es, en la apreciación del supuesto de hecho, en la identificación de la norma aplicable o de las circunstancias determinantes de su aplicación o en las consecuencias propias de esta (STS de 15 de febrero de 2006).

Por lo tanto, en base a estos criterios jurisprudenciales, resulta evidente para esta institución que en el presente caso el error cometido por la jefatura de estudios al interpretar y aplicar lo dispuesto en las disposiciones normativas que regulan el currículo, funcionamiento, organización y evaluación del Bachillerato, antes mencionadas, es un error de derecho que ha viciado de nulidad su decisión en la medida en que la misma encubre una infracción normativa.

5. Ante este supuesto, esta institución ha de significar que en nuestro ordenamiento jurídico todo error constituye un funcionamiento incorrecto de la Administración que exige una corrección que varía en función de la clase de error de que se trate (materiales, de hecho o de derecho). Al respecto, el Tribunal Supremo ha diferenciado las actuaciones administrativas declarativas de derechos de aquellas otras realizadas por simple error de hecho, toda vez que las primeras no pueden ser anuladas por la Administración sino a través de un procedimiento específico regulado en los artículos 106 y 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), mientras que los actos de gravamen o desfavorables pueden ser revocados en cualquier momento, al igual que sucede con los errores materiales que pueden ser rectificados sin límite de tiempo (artículo 109 LPAC).

Sobre esta cuestión, el propio Tribunal Supremo ha declarado que una cosa son los errores materiales o de hecho y aritméticos del acto o resolución administrativos, cuya rectificación no supone revocación de los mismos, y otra muy diferente los errores de derecho que hayan llevado a la formación de la voluntad administrativa, cuya corrección pasa por la revisión y anulación de aquellos (Sentencia de 4 de mayo de 1993).

6. Realizada tal distinción, puede concluirse que son dos los procedimientos previstos para dejar sin efecto actos favorables para el interesado: la revisión de oficio (artículo 106 LPAC) y la declaración de lesividad (artículo 107 LPAC). El procedimiento de revisión de oficio deberá tramitarse en aquellos supuestos en que concurra una de las causas de nulidad absoluta a las que se refiere el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, apreciadas, en todo caso, desde la interpretación restrictiva en que deben ser entendidas según la jurisprudencia. Mientras que para el resto de las infracciones del ordenamiento jurídico contempladas en el artículo 48 del mismo texto legal, siempre que se esté ante actos favorables para los interesados, en el sentido anteriormente expuesto, lo procedente es su anulación mediante la declaración de lesividad para el interés público, previa su impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso‑administrativo. (Memoria del Consejo Consultivo del año 2016).

7. En este contexto resulta muy ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003 cuando declara que: “(…) la revisión de oficio de los actos administrativos se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que postula la conservación de los actos ya dictados y su irrevocabilidad administrativa cuando son declarativos de derechos. Si un acto administrativo no es favorable, sino que es de gravamen, no se produce la indicada tensión entre ambos principios en la forma como se produce cuando se trata de actos declarativos de derechos, y la revocación de tales actos por la Administración, primero libre, se sujeta luego, según el artículo 105 LRJ y PAC, a que no sea contraria al ordenamiento jurídico (…) que no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes o sea contraria al principio de igualdad o al interés público”. (La referencia al artículo 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, hay que entenderla realizada en la actualidad al artículo 109 de la LPAC).

8. En consecuencia, al ser la decisión adoptada por la jefa de estudios un acto declarativo de derechos viciado por un error de derecho, esa Administración debió acudir a los procedimientos establecidos para la revisión de oficio de actos nulos o anulables regulados en los artículos 106 y 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que es la única vía a través de la cual la Administración puede volver sobre sus propios actos para revisar el proceso de formación de voluntad ‑y no mediante el procedimiento de rectificación‑ con el fin de revocarlo o bien autorizar su conservación mediante la convalidación del acto viciado atendiendo a las circunstancias concurrentes (SSTS de 24 de marzo de 1992, 19 de mayo y 9 de diciembre de 1999).

Y lo mismo cabe decir respecto de la anulación de la convocatoria extraordinaria del mes de julio acordada por la Dirección de Área Territorial, ya que, al tratarse de un acto declarativo de derechos, debió ser revocada siguiendo el procedimiento señalado.

9. De todo lo expuesto se colige la imposibilidad de que esta institución pueda compartir el criterio mantenido por esa Consejería, que si bien asume la comisión de un error en la interpretación y aplicación de la norma por parte del centro educativo, no cuestiona en ningún momento la validez jurídica de la revocación acordada por la Dirección de Área Territorial sin observar el procedimiento de revisión legalmente establecido para declarar la nulidad o anulabilidad del acto viciado, y sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 110 de la LPAC que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que “las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en destacar la importancia del artículo 110 LPAC como precepto que contiene una serie de principios moduladores de la revisión de actos administrativos y una ratificación del carácter restrictivo con que dicha potestad revisora debe ejercerse (Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1993 y 16 de diciembre de 1993).

10. La correcta aplicación del artículo 110 exige, según la doctrina del Tribunal Supremo, “dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u ‘otras circunstancias’); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes”. (STS de 14 de junio de 2016 (Recurso número 849/2014) y de 11 de enero de 2017 (Recurso número 1934/2014). Por tanto, cuando concurren las circunstancias excepcionales previstas en dicho artículo lo que procede es excluir la revisión y consecuentemente la declaración de nulidad del acto (STS de 26 de junio de 2018).

Dicho precepto pretende salvaguardar los derechos de los administrados y, más en concreto, la protección de la apariencia creada por el acto erróneo, en la medida en que el error jurídico crea una apariencia tal que lleva a los administrados de buena fe a una actuación determinada. Se trata, por tanto, de una modulación de los efectos de la nulidad como consecuencia de la concurrencia de otros principios jurídicos de obligada observancia, como son los de seguridad jurídica, proporcionalidad, equidad, buena fe y protección de la confianza en la apariencia de la actuación administrativa, entre otros, que dejan un amplísimo margen de discrecionalidad a la Administración para proceder a revisar y anular ‑considerando que no se dan estas circunstancias‑ o para no hacerlo.

11. Pese a las dificultades que plantea cualquier intento de fijación del significado de estos conceptos jurídicos, de la jurisprudencia puede extraerse una consideración que pudiera resultar útil a la hora de determinar si un proceder administrativo es contrario o no a la buena fe. Según la STS de 27 de diciembre de 2006 (RJ 2006\…..) lo es cuando la Administración hace cualquier clase de manifestación sobre la validez de un concreto aspecto o elemento de su actuación administrativa, o que haya generado la apariencia de que esa era ya una cuestión previamente analizada y valorada por ella y que, posteriormente, promueva la revisión de oficio con base en la invalidez de ese mismo elemento y en contradicción con su anterior manifestación sobre esa concreta cuestión.

En lo que hace a la equidad, la jurisprudencia ha declarado que dicho principio no significa otra cosa que dar al caso una solución más justa, por más adecuada a sus esenciales características [STSJ de Canarias de 14 de abril de 2000 (JT 2000\…..)]. Como certeramente tiene afirmado la STS de 20 de mayo de ….., “aplicar una solución de equidad no significa de ningún modo emplear un criterio de benevolencia. Se trata, simplemente, de hacer justicia, o si se quiere, de llegar a la justicia del caso”.

12. Lógicamente, para aplicar el límite derivado de la buena fe o el principio de confianza legítima para proteger una situación concreta digna de tal protección, es necesario que el interesado desconozca la ilegalidad de la actuación de la Administración y que no haya actuado de forma imprudente al desconocerla. Esta exigencia es coherente con el fundamento de la protección de la confianza en la seguridad jurídica que solo ampara a quien está en la creencia de la legalidad de la actuación administrativa y en la medida en que dicha creencia se mantenga.

Así, el Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 9 de febrero de 2004, 15 de noviembre de 1999, 4 de junio de 2001 y 15 de abril de 2002, entre otras, recuerda que el “principio de protección de la confianza legítima del ciudadano en el actuar de la Administración no se aplica a los supuestos de cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino cuando dicha ‘confianza’ se funda en signos o hechos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes que induzcan a aquél a confiar en la ‘apariencia de legalidad’ que la actuación administrativa a través de actos concretos revela”.

13. Así pues, a juicio de esta institución, el carácter restrictivo con el que debe afrontarse la cuestión, referida a la revisión de oficio de la actuación administrativa realizada por el IES “…..”, debe llevar a esa Administración educativa a aplicar los límites previstos en el artículo 110 de la LPAC, y valorar las razones excepcionales relacionadas con la equidad, buena fe o derechos de las alumnas afectadas, circunstancias todas ellas que ofrecen un amplio margen de discrecionalidad al órgano administrativo actuante, que ha de manejarlas y ponderarlas debidamente atendiendo a las circunstancias del caso.

En esta ponderación entre el interés de las alumnas en promocionar a 2º curso de Bachillerato con tres materias pendientes, como les había garantizado la jefatura de estudios, y el cumplimiento de la legalidad que alega garantizado la Administración, esa Consejería no debe obviar que tanto el centro como la Dirección de Área Territorial de Madrid‑Norte han actuado arbitrariamente quebrantando el principio de buena fe y confianza legítima, hasta en dos ocasiones: una al revocar la decisión de la jefatura de estudios al finalizar el curso, cuando ya era imposible volver a cursar las materias pendientes; y ello, además, sin respetar el procedimiento de revisión de oficio normativamente establecido y sin contemplar los límites a las facultades de revisión establecidos en el artículo 110 de la LPAC. Y la otra al revocar el examen final extraordinario que ella misma había convocado y que las alumnas de buena fe realizaron en la creencia de que superando una materia podrían promocionar a segundo curso y cursar las otras materias pendientes de la modalidad elegida.

14. A tenor de la normativa y jurisprudencia reseñada, esta institución considera que, aplicando los límites a las facultades de revisión establecidos en el artículo 110 de la LPAC, las circunstancias concurrentes obligan a convalidar la actuación del centro, con el fin de evitar que este funcionamiento anormal de la Administración cause perjuicios de imposible o difícil reparación a las alumnas, que en todo momento actuaron de buena fe.

Decisión

Sobre la base de información aportada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular la siguiente

RECOMENDACIÓN

Revisar los expedientes de las alumnas afectadas al objeto de que pueda ser convalidada la decisión adoptada por la jefatura de estudios del centro educativo, de promocionar a 2º curso de Bachillerato con las tres materias de la modalidad pendientes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la resolución formulada,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)