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Es de referencia su escrito, en el que se contiene información relativa a la queja mencionada más arriba.

Consideraciones

1. Informa esa administración de su actuación en relación con la baremación del apartado de experiencia profesional realizada por el Tribunal Calificador, en el proceso selectivo para la adquisición de la condición de personal estatutario fijo de la categoría de Enfermero/a, convocado en junio de 2018.

Fundamenta la misma en que el Tribunal Calificador estableció el criterio de baremación en instituciones europeas, en el apartado A), desde la fecha de entrada de cada uno de los países que conforman la Unión Europea (UE), por lo que no se ha considerado modificar la puntuación obtenida, en tanto que los servicios prestados en el Hospital de Rumanía que reclama son del 01 de agosto de 1996 al 04 de julio de 2005, previos a la entrada de Rumanía en la UE.

Según se expresa, las decisiones del Tribunal Calificador están sometidas a los criterios establecidos para el proceso selectivo en las bases de la convocatoria, en particular, en la base Séptima, apartado 3 de la Fase de concurso, donde se indica en su apartado h) que:

«En aplicación del Decreto 230/2001, de 11 de octubre, por lo que se regula el acceso a la Función Pública de la Administración de la Comunidad de Madrid de los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, el Tribunal equiparará, según su propio criterio colegiado, los méritos valorables que acrediten los aspirantes comunitarios a las puntuaciones del baremo de méritos, con sujeción a los principios constitucionales de igualdad de acceso a la Función Pública y no discriminación por razón de la nacionalidad».

Por último, se argumenta la distinción establecida en la valoración de esa misma experiencia que, a diferencia de su baremación en el proceso selectivo, si es tenida en cuenta y valorada para el reconocimiento de antigüedad y trienios en el Hospital General Universitario «Gregorio Marañón», donde presta su labor la interesada, al ser materia retributiva.

2. Nada se dice, no obstante, aunque se había solicitado el parecer de esa consejería, sobre el acomodo a Derecho de la valoración dada a esos servicios en las administraciones públicas de la UE, al respecto de la libre circulación de trabajadores y al reconocimiento de la antigüedad en el acceso al empleo público de los migrantes respecto de los trabajadores nacionales, en condiciones de igualdad, de acuerdo también con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y, por tanto, sobre el criterio de baremación que estableció el Tribunal Calificador.

Para el Defensor del Pueblo, una más adecuada interpretación del Decreto 230/2001, de 11 de octubre, por el que se regula el acceso a la Función Pública de la Administración de la Comunidad de Madrid de los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea que se cita, contempla la exigencia al Tribunal de selección para la equiparación, según su propio criterio colegiado, de los méritos valorables que acrediten los aspirantes comunitarios a las puntuaciones del baremo de méritos. Sin embargo y, al propio tiempo, la actuación del tribunal -y su criterio colegiado- están expresamente sometidos a los principios constitucionales de igualdad de acceso a la Función Pública y no discriminación por razón de la nacionalidad.

Con esto se quiere subrayar la aplicación y primacía de los repetidos principios constitucionales de igualdad de acceso a la Función Pública y de no discriminación por razón de la nacionalidad, en la fijación del criterio colegiado del tribunal, como no puede ser de otra manera y se enuncia en la propia base selectiva. De tal forma que, legalmente, no está dotado de una facultad absoluta u omnímoda al fijar su criterio de valoración, sino sujeto a la ley y al Derecho, como toda la actividad administrativa y, dentro de la misma, en la sujeción en el acceso al empleo público conforme a los repetidos principios constitucionales.

En esa actividad y la posibilidad de su control, se traía a colación en nuestra primera comunicación, que, quedaría fuera, extramuros de la revisión judicial, aquellas actuaciones de los órganos calificadores no parametrizables en términos de control jurídico sobre cuestiones de legalidad -estrictamente jurídicas-, sustituyendo unas valoraciones exclusivamente técnicas por otras, sino pertenecientes en cada ocasión a una técnica diversa, esto es, la concerniente a la materia cuyos conocimientos se exigiera a los opositores. Y también podrá desvirtuarse si se acredita la infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado, como sería el caso en este supuesto en que -la ausencia de justificación en el criterio adoptado‑ se aparta de la legalidad y la jurisprudencia.

3. Como se invocó a este respecto en nuestro escrito de ampliación, el Tribunal de Justicia Europeo ha declarado que, en el supuesto de que el acta relativa a las condiciones de adhesión de un Estado miembro no contenga ninguna disposición transitoria en relación con la aplicación de los principios fundamentales de no discriminación y de igualdad de trato, éstos debían considerarse inmediatamente aplicables y vinculantes para ese Estado miembro a partir de la fecha de su adhesión a la Unión Europea, por lo que a partir de esa fecha, podían ser invocados por los nacionales procedentes de cualquier Estado miembro, y ser aplicados a los efectos actuales y futuros de situaciones nacidas antes de la adhesión de dicho Estado a la Unión (sentencias de 2 de octubre de 1997, (…) y (…), (…), apartado 14; de 30 de noviembre de 2000, (…), (…), apartado 55, y de 18 de abril de 2002, (…), (…), apartado 44), como sería el caso, en relación con los servicios prestados por la interesada en el Hospital de Rumanía, previos a la entrada de Rumanía en la UE.

El Tribunal de Justicia Europeo ha tenido también ocasión de declarar (sentencias de 11 de julio de 2002, (…), (…), apartado 25, y (…), apartado 39) que las disposiciones relativas a la ciudadanía de la Unión son aplicables desde su entrada en vigor, por lo que se considera que deben ser aplicadas a los efectos actuales de situaciones nacidas con anterioridad.

Y ello en la medida en que, en este caso, el criterio de valoración adoptado por el órgano de selección responde a un parámetro estrictamente jurídico -la baremación de la experiencia profesional en la Unión-, una cuestión jurídica a resolver en términos jurídicos, y a la posibilidad de garantizar la efectividad del posterior control jurisdiccional de la actuación de los órganos de selección, en particular, en lo referente al nivel de motivación del criterio de valoración que le es exigible.

4. Debemos detenernos aún más en la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional al respecto de los actos de calificación especializada en que consiste esa discrecionalidad, en especial en lo relativo al nivel de motivación que le es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, está caracterizada, como subraya la sentencia 1.798/2020, de 17 de diciembre de 2020, del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, Recurso: 316/2019, «por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa (artículo 106.1 CE)».

Siguiendo la evolución histórica de esta jurisprudencia, señala la Sentencia núm. 1.798/2020, de 17 de diciembre de 2020, del Tribunal Supremo, en su Fundamento Jurídico Décimo, siguiendo de forma extractada su texto que, en un primer momento, esa actividad de los órganos de selección «no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE».

La evolución de la jurisprudencia posterior distinguió «dentro de la actuación de valoración técnica, entre el “núcleo material de la decisión” y sus “aledaños”. El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad».

La evolución de esa jurisprudencia viene representada por la necesidad de motivar el juicio técnico donde, uno de los aledaños de ese juicio técnico, está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en consonancia con el criterio del Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así lo expresa la STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002: «(…) Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate».

La última evolución jurisprudencial define «cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás».

Exponente de este último criterio jurisprudencial lo constituye la STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012, en la selección de una Administración Pública.

5. En el supuesto de esta queja, la interesada ha concretado qué valoraciones están insuficientemente motivadas, y, en este sentido, se pone de manifiesto la ausencia de motivación del criterio del tribunal y la contradicción de la valoración con las bases de la convocatoria -en lo que atañe a los principios constitucionales de igualdad de acceso a la Función Pública y de no discriminación por razón de la nacionalidad-, pues el tribunal de selección se limita a fijar, sin ninguna justificación, el criterio de baremación en instituciones europeas, en el apartado A), desde la fecha de entrada de cada uno de los países que conforman la Unión Europea (UE).

Esa labor de justificación de ese criterio técnico le es exigible al órgano de selección y, en este supuesto se estima insuficiente pues, sin un porqué, se limita a enunciar el criterio; a saber, no expresa el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico -legislación, jurisprudencia, etc-, ni consigna los criterios de valoración cualitativa, de acuerdo con esas fuentes de información, que se utilizarán para emitir el juicio técnico. O, lo que es lo mismo: que, impugnada la valoración de la experiencia profesional, no justifica el criterio de valoración, ni fundamenta que la baremación en instituciones europeas se acomode a los principios constitucionales de igualdad de acceso a la Función Pública y no discriminación por razón de la nacionalidad, ni que ese criterio resulte compatible con la normativa y la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Esta consideración anterior se acomoda a lo expresado en la STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012, en su Fundamento Jurídico Sexto, que lo enuncia de la siguiente forma:

«SEXTO

La aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior hace que esas impugnaciones de la demanda referidas a las puntuaciones y calificaciones del cuarto ejercicio sí merezcan ser estimadas, con el alcance que luego se señalará.

Lo primero que debe afirmarse al respecto es que cualquier aspirante afectado por ellas tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que hayan sido aplicadas por Tribunal Calificador, y esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.

Y lo anterior conlleva, frente a lo que en el actual caso ha defendido la Administración demandada, que, una vez planteada esa impugnación (como aquí aconteció), no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, pues es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Debe añadirse, en apoyo y como complemento de lo anterior, que, faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario. Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses».

Esta ausencia de motivación concurre en este caso, puesto que de las actuaciones se desprende que, planteada la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico sobre la baremación de la experiencia profesional -revisión de ese juicio técnico que queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica-, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la prohibición de la arbitrariedad no permite el silencio o la carencia de información sobre las razones que hayan conducido a emitir el juicio técnico y la concreta baremación de que se trate. Y, por tanto, la ausencia de justificación por la que el Tribunal Calificador estableció el criterio de baremación en instituciones europeas, en el apartado A), desde la fecha de entrada de cada uno de los países que conforman la Unión Europea (UE); en suma, la carencia del fundamento y el porqué de la elección de ese criterio, no consignado ni ajustado a las bases.

Decisión

Por cuanto antecede, el Defensor del Pueblo ha resuelto, en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 28 y 30 de la Ley 3/1981, de 6 de abril, formular a esa Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Que se dicten instrucciones a los tribunales de selección para que, en el marco de su propio criterio colegiado, justifiquen el criterio de baremación, y, en adelante, adapten el criterio de valoración ‑en la baremación de la experiencia profesional en la Unión‑ a la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia Europeo.

Agradeciéndole la remisión a esta institución del preceptivo informe, en el que se ponga de manifiesto la aceptación de la expresada recomendación o, en su caso, se expongan las razones que se estimen para no aceptarla, de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, por la que nos regimos.

Le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo