Acceso a la documentación y publicaciones

Es de referencia el informe de esa vicepresidencia y conselleria, en el que deja constancia de que, en virtud de resolución de fecha 4 de febrero de 2021 de la directora territorial de esa conselleria en Alicante, se deja sin efecto la resolución de fecha 5 de noviembre de 2020, por la que se declaraba al niño (…..) en situación legal de desamparo y se asumía su tutela, así como las medidas de protección adoptadas al respecto; archivándose el expediente de protección relativo al niño.

Consideraciones

1. En el mencionado informe se pone de manifiesto, al igual que figura en la resolución por la que deja sin efecto la medida de protección del menor, que de los datos y circunstancias actuales del niño queda acreditado que han variado los hechos que dieron lugar a la declaración de situación de desamparo por los siguientes motivos: el informe clínico que constata que “en el estudio actual no se identifican lesiones metafisarias femorales distales ni tibiales proximales sospechosas de traumatismo no accidental”.

2. Esta institución entiende que no se debería decir que “han variado los hechos” que dieron lugar a la resolución de desamparo, lo que ha variado es la constatación de que en aquellos “hechos” no se ha acreditado que el traumatismo no fuera accidental.

3. De los datos y documentos que se han remitido a esta institución se puede realizar la siguiente sucesión de los hechos:

– El 30 de octubre de 2020, los padres acuden al hospital de Torrevieja con su hijo manifestando que ha sufrido una caída de la cama.

– Queda en observación durante la noche, con exploración neurológica normal.

– El relevo de la mañana observa inflamación y dolor y realiza radiografía del fémur izquierdo objetivándose fractura del mismo.

– Ante fractura que precisa gran impacto, se sospecha maltrato infantil, por lo que se amplió estudio con serie ósea y fondo de ojo siendo este último normal.

– Se envía informe al juez de guardia y a la fiscalía de menores.

– Se comunica a los servicios de protección de menores.

– El 2 de noviembre de 2020 se inicia expediente de protección …/…/2020 en la dirección territorial de Alicante del niño nacido el … de … de 2020, tras la recepción de una hoja de notificación para la atención socio-sanitaria infantil y protección de menores emitida desde el Departamento de Trabajo Social del Hospital Universitario de Torrevieja informando de un posible caso de maltrato infantil ante los indicadores de riesgo observados.

– El niño es retenido en el hospital y el 5 de noviembre de 2020, por resolución de la directora territorial de igualdad y políticas inclusivas de Alicante se declara el desamparo por el procedimiento de urgencia, la asunción de tutela y el acogimiento familiar por un periodo de 6 meses con familia educadora en la modalidad de urgencia.

– Con fecha 9 y 11 de noviembre, los padres solicitan asignación de técnico de servicios sociales que siga su caso y visite su domicilio; copia del expediente y que la custodia del menor sea concedida a la hermana del padre, residente en otra comunidad autónoma.

– El 23 de noviembre el juzgado de instrucción número 4 de Torrevieja, tras fundamentar lo siguiente: “En el caso de autos, tras valorar el resultado de las diligencias de instrucción acordadas, considera este instructor que no existen elementos suficientes para considerar la existencia de un episodio de maltrato hacia el menor”, dicta resolución en la que se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, relativas a este caso, procediéndose al archivo de las mismas una vez sea firme esta resolución, debiéndose dejar sin efecto cuantas medidas cautelares y requisitorias se hubieran acordado durante la tramitación de las presentes.

– Ordena, además, dar comunicación de la presente resolución a la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana, a los efectos oportunos.

– La delegación territorial sigue sin acceder a las solicitudes de los padres:

• No permite el acogimiento con la hermana del padre, ni siquiera intenta verificar su situación.
• Limita las visitas, solo 6 a partir de la sentencia, y no propicia la lactancia materna del niño que se ve interrumpida con la declaración de desamparo.
• No accede a la propuesta que en fecha 30 de noviembre de 2020 realiza el servicio de atención primaria de servicios sociales de Torrevieja orientando al retorno del    niño al núcleo familiar, seguimiento de la familia por equipo del EEIIA y elaboración de plan de intervención.
• No tiene en consideración el informe del Hospital de Alicante de 9 de diciembre de 2020, al no ser el definitivo.

4. En fecha 21 de diciembre de 2020, la dirección territorial afirma permanecer a la espera de la siguiente documentación para proceder al cese de la medida de desamparo, tutela automática y guarda en familia de urgencia:

– El informe propuesta del equipo de atención primaria de servicios sociales solicitando el cese de la medida de protección, acompañado del compromiso de los progenitores de aceptar un seguimiento/intervención de los técnicos municipales.

– El informe médico del Comité de traumatismo no accidental, cuya información no sea contradictoria con el cese de la medida actual de protección.

– Mientras tanto, se han autorizado visitas puntuales a los progenitores en Punto de encuentro familiar.

5. De todo lo anterior se desprende que la actuación motivada por la denuncia de presuntos malos tratos de un lactante de 7 meses ha supuesto: la separación del bebé de sus padres durante 3 meses; la interrupción de la lactancia materna; el sentimiento de incomprensión y de estigmatización de los padres en un lugar pequeño con las consecuencias sociales para ellos y su hijo; el posible sufrimiento del bebé, el cual según manifiesta el padre no incrementó su peso durante los tres meses que permaneció separado de sus padres, sino que pasó de 12,6 kilos cuando fue tutelado a 12,5 kilos cuando vuelve con los padres.

6. De acuerdo con las manifestaciones de los interesados, una vez separado el lactante de 7 meses de su familia, no se permitió la lactancia materna y durante un mes no se les dio información de su situación.

7. Ante la denuncia y situación de posible peligro del lactante, la Administración está obligada a actuar, pero la posible actuación debe estar sometida en todo caso a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara (artículo 2.3 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

8. En el presente caso, la familia afirma que no se tuvo en consideración el principio de colaboración en la intervención, que no se facilitaba el contacto del lactante con sus padres, ni estos tenían información sobre el estado de su hijo, no contestaban a los teléfonos y cuando lo hacían no daban información sobre su estado. Tan solo se permitieron 6 visitas con posterioridad a la resolución judicial (artículo 15 Ley Orgánica 1/1996).

9. Desde el momento en el que se inicia el expediente de desamparo, los padres deben ser oídos y, tratándose de un lactante, se debe facilitar la continuidad de la lactancia, salvo que se acredite un peligro real y acreditado para el menor cuando está con la madre. Dicho peligro puede ser fácilmente evitable con vigilancia de la situación.

10. Ya en 2016, la declaración conjunta de los relatores especiales de las Naciones Unidas sobre el derecho a la alimentación, el derecho a la salud, el Grupo de Trabajo sobre la Discriminación contra la Mujer en la ley y en la práctica, y el Comité de los Derechos del Niño en apoyo de mayores esfuerzos para promover, apoyar y proteger amamantamiento, recordaba que los Estados deben tomar todas las medidas necesarias para proteger, promover y apoyar la lactancia materna y poner fin a la promoción inadecuada de sucedáneos de la leche materna y otros alimentos destinados a lactantes y niños pequeños hasta los 3 años.

11. La sospecha de posibles malos tratos a un lactante obliga a esa entidad pública competente en materia de protección de menores a verificar la situación denunciada y a adoptar las medidas necesarias para resolverla en función del resultado de aquella actuación (artículo 16).

12. Ahora bien, desde el momento en que el juez considera no acreditados los malos tratos denunciados y los servicios sociales orientan la vuelta del menor con la familia, la dirección territorial debió actuar, al menos revisando la situación y el interés superior del menor de vuelta con sus padres ponderando los criterios recogidos en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 y en especial la edad del menor, el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo (perdió peso y enfermó durante la separación), así como el minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

Decisión

Con fundamento en lo expuesto, y en uso de las facultades conferidas por el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, esta institución ha acordado dirigirle las siguientes:

RECOMENDACIONES

1. Adoptar las medidas oportunas para que la separación de los lactantes de sus padres, en caso de sospechas no acreditadas de malos tratos, se someta a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

2. Oír a los padres desde el inicio de las actuaciones y, tratándose de un lactante, facilitar la continuidad de la lactancia y el contacto físico con la madre, salvo que se acredite un peligro real e inevitable para el menor cuando esté con la madre.

3. A fin de evitar el mínimo impacto en el menor, los padres deben estar presentes en su vida y la retirada de la custodia se debe limitar en el tiempo, procurando siempre que sea posible, la permanencia con la familia y con una supervisión de la situación de posible riesgo.

Se agradece su preceptiva respuesta, a la mayor brevedad posible, en el sentido de si se aceptan o no las Recomendaciones formuladas, así como, en caso negativo, las razones que se opongan para su aceptación.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugan

Defensor del Pueblo (e.f.)