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Se ha recibido escrito de ese ayuntamiento, que remite informe del Servicio Jurídico del Área de Gobierno y Sostenibilidad Medioambiental, referido a la queja arriba indicada

Consideraciones

1. En el informe se expone que la pretendida identidad personal entre el representante de la empresa objeto de sanción de precinto de la instalación musical del local y el administrador único de la empresa que adquiere el local y a la que se le levanta el precinto no se corresponde con la información recogida en los registros públicos, los cuales designan a personas distintas para dichos cargos.

Igualmente se sostiene que, en virtud del principio de culpabilidad, recogido en el artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP en adelante), la Administración no puede sancionar a un tercero ajeno por una infracción que no ha cometido, por lo que el citado levantamiento de la sanción de precinto de la instalación, una vez transmitida la propiedad del establecimiento, era la única medida oportuna.

2. En consecuencia, de la información aportada por ese ayuntamiento se deduce que ha existido una confusión al identificar a D. (…) como administrador de la empresa titular del local en la actualidad (…), pues este cargo corresponde a una persona distinta, cuestión que ese ayuntamiento acredita suficientemente en su escrito.

Poco importa, a estos efectos, que sea el propio ayuntamiento el que haya propiciado dicha confusión, pues es en la resolución por la que se levanta la sanción de precinto del local donde se señala precisamente a D. (…) como administrador único y representante de la empresa (…), y como persona que solicita el levantamiento del precinto en nombre de esta última.

3. En este sentido, resulta de interés trasladar a ese ayuntamiento que el interesado, en sus últimas comunicaciones con esta institución informa de que la empresa (…), tras adquirir el local, ha arrendado el uso del mismo, precisamente, a D. (…).

También ha comunicado que el local en cuestión, tras el levantamiento del precinto, ha retomado su actividad, repitiendo al poco tiempo en idénticos términos las conductas que fueron objeto de sanción, lo que ha motivado la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por ese ayuntamiento.

Todo ello provoca en el interesado la sospecha de que el cambio de titularidad del local en cuestión no haya sido más que un simple pretexto para eludir la aplicación de la sanción de precinto, como se apuntaba en el primer escrito del Defensor del Pueblo a ese ayuntamiento, y como los datos ahora mencionados parecen corroborar.

4. En este sentido, y en relación con la invocación del principio de responsabilidad personal que hace el informe del Servicio Jurídico del Área de Gobierno y Sostenibilidad Medioambiental, el Defensor del Pueblo debe de señalar las consecuencias que pueden derivarse de la consideración puramente formal de las garantías del procedimiento sancionador.

Es sabido que dichas garantías sirven para el adecuado ejercicio de la potestad y para el cumplimiento de sus fines, que no son otros que el respeto de los bienes y valores de interés público que descansan tras las normas sustantivas que dicha potestad protege.

Sin embargo, la utilización de las garantías del procedimiento sancionador con el solo fin de eludir la aplicación de una sanción correctamente impuesta defrauda tales bienes y valores y deja impune el desconocimiento de las normas sustantivas y desprotegidos a los concretos afectados por la actividad dañina del infractor, que queda sin castigo y libre de repetir la conducta perseguida, y en última instancia al conjunto de los ciudadanos.

Señalar este riesgo resulta aún más pertinente si el levantamiento de la sanción no era la medida que procedía acordar por el órgano municipal. Dicha conclusión se deriva con claridad del examen en detalle del procedimiento sancionador en cuestión.

5. En primer lugar, conviene detenerse, por un lado, en la figura aplicada por ese ayuntamiento para justificar el desprecinto de la instalación musical del local y, por otro, en el momento del procedimiento sancionador en que se solicita y se acuerda por ese ayuntamiento.

En relación con el momento en el que se toma la decisión de levantar la sanción, ha de tenerse en cuenta que el acuerdo de incoación del procedimiento que la impone, y que contiene la propuesta de resolución, se adopta el 24 de marzo de 2023. Dado que no se presentan alegaciones por parte de los sujetos responsables -esto es importante subrayarlo para lo que luego se dirá-, la resolución que impone la sanción se acuerda el 13 de julio de 2023, y se notifica el 17 de agosto siguiente.

La sanción está prevista en el artículo 70 de la Ordenanza para la Prevención y Control de Ruidos y Vibraciones, aprobada por Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Málaga de 26 de marzo de 2009 (OPCRV en adelante), que establece como sanción la “clausura total o parcial de las instalaciones”, por diferentes periodos de tiempo.

A pesar de que ese ayuntamiento no precisa en qué momento se solicita el desprecinto de la instalación musical (ha de reiterarse que se hace por quien era representante de la empresa objeto de sanción, actuando en nombre de la nueva titular del local), sí se dice en la comunicación a (…), que se reconoce dicho cambio el 18 de diciembre de 2023, como consecuencia de la toma en conocimiento de la declaración responsable para el ejercicio de la actividad por el nuevo titular del establecimiento.

Ello indica, pues, que en el momento de solicitud del desprecinto, la sanción se encontraba ya acordada, era firme, y se encontraba en fase de ejecución.

Es importante retener también que, conforme a la información que se desprende de los acuerdos de ese ayuntamiento en el expediente, la solicitud del desprecinto que dio lugar a la resolución de 21 de diciembre de 2023, fue solamente eso, una solicitud, y que ni el cambio de titularidad fue antes alegado en la tramitación de la sanción, ni ésta, una vez acordada, fue objeto de recurso administrativo con base a dicho cambio o a cualquier otro motivo o razón, por lo que devino firme. 

Así pues, el argumento del presente caso gira en torno a una sanción firme en su fase de ejecución. La figura invocada por ese ayuntamiento para dejarla sin efecto es la del “levantamiento de la sanción” sin que se encuentre en la resolución del ayuntamiento que acuerda el desprecinto, o en su respuesta al Defensor del Pueblo, referencia a otra figura distinta.

No obstante, el “levantamiento” no es una figura técnica que determine la exención de la responsabilidad sancionadora, ni se encuentra tipificada en la regulación del procedimiento sancionador, sino que es, simplemente, una expresión común referida a la pérdida de vigencia o de fuerza de una medida represiva -como el levantamiento de una medida cautelar, o de la suspensión de una actividad, por ejemplo-, pero que nada dice de la causa por la que dicha medida limitativa de derechos ha perdido vigencia o efecto.

Lo que corresponde en el presente supuesto, entonces, es acudir a las causas de extinción de la responsabilidad sancionadora reconocidas en la ley, en relación con la responsabilidad fijada por la resolución referida de 13 de julio de 2023, pues sólo a través de la invocación de una de tales causas cabría justificar el mencionado “levantamiento de la sanción”.

Las causas de extinción de la responsabilidad sancionadora reconocidas son el cumplimiento de la sanción, la muerte de la persona sancionada, la prescripción de la infracción, la prescripción de la sanción, y la revocación de ésta.

Como puede comprobarse, ninguna de estas causas se acomoda de manera clara al presente supuesto. A pesar de ello, dado que sólo la última de ellas, la revocación de la sanción, podría tener un encaje en el mismo, y ante el silencio de la corporación local en este sentido, no cabe otra opción que considerar que el referido levantamiento no es sino una revocación de la sanción de precinto de la instalación en su fase de ejecución por la Administración que la ha dictado.

El primer inciso del artículo 109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que “las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico”. En consonancia con dicho texto, la facultad de revocación se configura como una potestad discrecional de la Administración, y ejercitada de oficio.

Ello permite alcanzar la primera conclusión en relación con el referido levantamiento de la clausura de la instalación, y es la de que, en contra de lo afirmado por ese ayuntamiento, dicha medida no era la única oportuna ni posible.

Mas bien al contrario, se trata de una decisión adoptada libremente por el ayuntamiento, sin ningún requerimiento para ello -puesto que, como se ha dicho, ni la razón por la que se pide el desprecinto fue alegada en la tramitación de la sanción, ni la misma fue después recurrida-, y está fundamentada únicamente en la pura voluntad de ese ayuntamiento en relación con una sanción ya firme y ejecutiva. Frente a ella, por consiguiente, el mantenimiento de la sanción de precinto resultaba perfectamente posible y además constituía la medida oportuna en el caso en consideración, a juicio del Defensor del Pueblo, como se verá a continuación.

6. En segundo lugar, es preciso examinar el tipo de sanción en que consiste el precinto o clausura de la instalación, y la eventual afectación que produce el cambio de titularidad de la misma sobre el principio de responsabilidad reconocido en el artículo 28 de la LRJSP.

Empezando por esto último, el artículo 28 de la LRJSP establece en su párrafo primero que “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas (…) que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa”.

Resulta chocante que la vulneración del principio de responsabilidad que se alega en el presente caso solo afecte a una de las sanciones impuestas, la accesoria de precinto de la instalación, pero no a la principal, que impone una multa económica al responsable de la infracción, cuando el autor de la conducta que se castiga en ambos casos es la misma persona.

Igualmente resulta extraño que la afectación al principio referido se discuta en la fase ejecutiva de una sanción firme, y no durante la tramitación del procedimiento sancionador, o a través de recurso en el momento de su imposición, que son las vías en las que dicha discusión tiene su encaje natural.

Tales circunstancias hacen dudar de que en el presente supuesto haya afectación del principio, puesto que en ningún pasaje de la resolución que levanta el precinto se discute que sea la persona a quien se sanciona la responsable efectiva de los hechos que constituyen la infracción.

Hay que tener en cuenta que en la norma de aplicación se caracteriza la medida de precinto de la instalación como sanción y que este tipo de sanciones, al imponerse sobre una cosa y no sobre una persona, para ser efectivas necesariamente han de seguir las vicisitudes de dicho objeto durante el plazo de ejecución de la sanción, constituyendo una suerte de responsabilidad ob rem.

Por lo tanto, la discusión, más que girar sobre el autor de la conducta sancionada, ha de hacerlo sobre si dicha sanción debe mantenerse mientras transcurre el plazo de su ejecución, con independencia de que se transmita el bien sobre el que recae.

A juicio de esta institución, la respuesta a la pregunta formulada ha de ser afirmativa, en virtud, al menos, de tres argumentos:

– Porque afirmar lo contrario equivale a dejar en manos del destinatario de la sanción su cumplimiento, pues le bastará a este enajenar el bien o traspasar la actividad para eludir la ejecución de la sanción, como parece haber ocurrido en el presente caso.

– Porque dicho mantenimiento no constituye una medida injusta que perjudica al nuevo adquirente que desconocía los hechos objeto de sanción, ya que la situación de precinto es conocida por quien adquiere el bien, antes de hacerlo.

– Porque el cambio de titularidad del bien no aparece recogido en la OPCRV ni en otra normativa municipal, autonómica, o estatal en materia sancionadora, como causa de exención de la responsabilidad. Al contrario, en los escasos supuestos en los que el precinto o clausura de la instalación ha sido objeto de regulación expresa, la consecuencia prevista es la opuesta.

Así ocurre, por ejemplo, en el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, que hasta 2019 establecía el precinto como una de las clases de sanciones previstas en la regulación de su régimen sancionador. A tales efectos, y para descartar cualquier duda, determinaba su artículo 221.3 que “la situación de precintado o de clausura se mantendrá hasta el cumplimiento del plazo establecido, incluso cuando cambie la propiedad del vehículo o del local, o la titularidad del negocio que en éste se realice”.

7. En conclusión, ni la medida de levantamiento de la clausura de la instalación en cuestión era la única posible y oportuna, ni la misma vulneraba, a juicio del Defensor del Pueblo, el principio de responsabilidad previsto en el artículo 28 LRJSP, ni existe un mandato jurídico para que, cuando el bien cambie de titular, la sanción necesariamente haya de revocarse. En consecuencia, lo oportuno hubiera sido su mantenimiento, y no la revocación de la sanción.

8. En todo caso, aún si no se comparten las consideraciones expuestas, y se insiste en que el mantenimiento del precinto vulnera el principio de responsabilidad, ello sigue sin ser razón suficiente para su levantamiento en el caso en examen.

No lo es porque, si bien el principio de responsabilidad está plenamente vigente en el ámbito del procedimiento sancionador, también es cierto que sufre una cierta modulación cuando el sujeto castigado no se trata de una persona física, sino una persona jurídica, de manera que es posible la sanción a personas jurídicas por la conducta de un tercero (ver, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 179/2023, de 11 de diciembre).

Pero, de manera más evidente, cuando cabe sospechar que el negocio jurídico en el que se transmite el bien se ha realizado en fraude de ley con el único objetivo de eludir la aplicación de la sanción -como puede hacerse en el presente caso- la Administración sancionadora está obligada a “levantar el velo” de la personalidad jurídica, e indagar sobre la titularidad y la representación de las sociedades que ostentan dicha personalidad, sin detenerse en el simple dato de que se trata de personas jurídicas diversas.

Al hacerlo, no estará sino aplicando el contenido del artículo 6.4 del Código Civil, cuando afirma, al regular la figura del fraude de ley, que “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

En consecuencia, a juicio de esta institución, ese ayuntamiento tiene en sus manos instrumentos suficientes para combatir la invocación del citado principio en fraude de ley con el fin de eludir la imposición de la sanción, si tiene sospechas de que tal operación se está llevando a cabo. En el caso del local objeto de la queja, además, no habría sido necesaria la adopción de ninguna decisión para ello, habiendo bastado con el simple mantenimiento de la sanción, eludiendo su revocación.

9. Esta institución es consciente de que, una vez levantada la clausura de la instalación del local, y retomada la actividad del mismo, la rectificación de dicho levantamiento en el momento presente constituye una actuación de difícil factura.

Sin embargo, precisamente por esa razón, y ante la adopción de futuras actuaciones, esta institución considera oportuno recomendar a esta corporación municipal que evite en adelante la aplicación del criterio utilizado en el presente caso.

Asimismo, al estar en tramitación un nuevo procedimiento sancionador en relación con la actividad del local en cuestión, considera el Defensor del Pueblo que el ayuntamiento debe evitar que la situación descrita vuelva a producirse.

Del mismo modo, esta institución insta a esa corporación tanto a una tramitación eficaz y decidida del procedimiento en curso, como al refuerzo de la inspección del local de referencia, a fin de que no se produzcan nuevos daños en los intereses públicos y en los del afectado.

Decisión

En virtud de las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se formula al Ayuntamiento de Málaga las siguientes Resoluciones:

RECOMENDACIONES

1. Que, en los supuestos en que acuerde la imposición de la sanción prevista en el artículo 70 de la Ordenanza para la Prevención y Control de Ruidos y Vibraciones, de 26 de marzo de 2009, de clausura temporal, total o parcial de las instalaciones, mantenga el precinto durante todo el tiempo previsto de ejecución de la sanción, con independencia de que se transmita la titularidad del establecimiento.

2. Que, en los supuestos en que el ayuntamiento tenga información sobre la transmisión de la titularidad de un establecimiento que permita sospechar que se ha llevado a cabo con la intención de eludir la imposición o la ejecución de una sanción, investigue dicha información y, en el caso de confirmarse, evite la consecución del fraude de ley, en aplicación del artículo 6.4 del Código Civil, imponiendo la sanción o ejecutando la misma.

SUGERENCIA

Que, en la inspección de la actividad del establecimiento bar con música objeto de la presente queja, y en la tramitación del procedimiento o los procedimientos sancionadores que se han iniciado o se inicien en relación con la misma, el ayuntamiento actúe con la debida diligencia y eficacia a fin de que no se produzcan nuevos daños en los intereses públicos y en los del afectado.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica, que, a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no la Sugerencia y las Recomendaciones formuladas, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo