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Esta institución agradece su información, en relación con la queja formulada por Dña. (…), registrada con el número arriba indicado.

Analizada la información trasladada, esta institución estima necesario realizar una serie de consideraciones ante esa consejería, que se exponen a continuación.

Consideraciones

1. Valorado el asunto al que se refiere la queja y la información remitida, cabe insistir que, sobre la base de las razones expresadas en nuestra anterior comunicación, se estimó oportuno someter a su consideración ciertos aspectos relativos a las normas de convivencia y conducta recogidas en la Programación General Anual del Colegio Público de Educación Especial “Maestro Eusebio Martínez” de Alcantarilla (Murcia), a la luz de los principios materiales de la potestad sancionadora que consagra la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de los principios informadores del procedimiento sancionador en el ámbito educativo, en atención a las características personales del alumnado con necesidades educativas especiales asociadas a deficiencias psíquicas, trastornos conductuales y problemas graves de personalidad.

2. En el escrito remitido esa consejería expone las razones por las que entiende que no procede una revisión del régimen disciplinario aplicable al alumnado del citado CPEE, por estar ajustado a la normativa vigente sobre convivencia escolar en los centros docentes no universitarios sostenidos con fondos públicos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia contenidas en el Decreto n.º 16/2016, de 9 de marzo.

Ciertamente, como se indica por el órgano informante, el régimen disciplinario en los centros docentes tiene su cobertura legal entre otros, en los artículos 6.4 g) de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación y en el 124.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), según el cual: “Las normas de convivencia y conducta de los centros serán de obligado cumplimiento, y deberán concretar los deberes de los alumnos y alumnas y las medidas correctoras aplicables en caso de incumplimiento, tomando en consideración su situación y condiciones personales. Las medidas correctoras tendrán un carácter educativo y recuperador, deberán garantizar el respeto a los derechos del resto de los alumnos y alumnas y procurarán la mejora en las relaciones de todos los miembros de la comunidad educativa”.

3. Conforme a esta previsión normativa, el Decreto n.º 16/2016, de 9 de marzo, antes mencionado, regula las normas de convivencia que han de observarse en los centros docentes de enseñanza no universitarios sostenidos con fondos públicos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, habilitándoles expresamente para concretar y adecuar los derechos y deberes reconocidos en el mismo ”a la edad, características de su alumnado y nivel que estén cursando”, en sus normas de convivencia y conducta (artículo 4.2).

En este marco, resulta por tanto justificado que los centros educativos puedan establecer medidas educativas para corregir conductas contrarias a las normas de convivencia que rigen en los centros escolares, correspondiendo al profesorado, como responsables de la disciplina en el centro escolar, llevar a cabo intervenciones educativas y orientadoras con el alumnado en relación a los problemas de convivencia que puedan suscitarse, así como sancionarles con medidas correctoras cuando exista base razonable para ello, las cuales, en todo caso, han de ser medidas educativas y proporcionales.

4. Aunque la vigente Ley Orgánica de Educación denomina genéricamente a todas las medidas o sanciones “medidas correctoras”, las Administraciones educativas suelen utilizar diferente denominación, según la gravedad de la falta cometida.

Ahora bien, al margen de la terminología empleada por las normas reglamentarias que regulan el régimen de la convivencia escolar, jurídicamente es preciso distinguir entre las medidas correctivas, establecidas para dar una respuesta inmediata a ciertos comportamientos disruptivos de los alumnos contrarios a las normas de conducta, cuya relevancia no justifica la imposición de una sanción en sentido estricto, de aquellas otras medidas que son propiamente sanciones, cuya imposición exige las mismas garantías que rigen en el Derecho sancionador con carácter general, aun cuando la finalidad establecida para dichas sanciones no es estrictamente punitiva o sancionadora, sino que buscan adicionalmente un efecto educativo sobre el alumno, como así lo exige la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y así lo  ha considerado el Tribunal Supremo (por todas, STS de 16 de diciembre de 2009).

5. Debe, asimismo, recordarse, que el principio de responsabilidad regulado en el artículo 28 de la Ley 40/2015, establece que: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa”. Este mismo texto legal al regular el principio de proporcionalidad en el artículo 29 establece, entre otros, como criterio de graduación: “a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad….”.

Este principio de culpabilidad rige también en materia de infracciones disciplinarias, en la medida en que la potestad sancionadora de la Administración goza de análoga naturaleza que la potestad penal, de modo que no basta con que la conducta reúna las notas de antijuridicidad y tipicidad, sino que, además, es necesaria la nota de culpabilidad, pues nadie puede ser sancionado sino por hechos que le puedan ser imputados a título de dolo o culpa. En relación con ello, reiterada doctrina del Tribunal Supremo, manifestada entre otras en la Sentencia 7707/2000, de 18 de marzo, sostiene que: «(…) no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa».

Por tanto, siendo uno de los elementos esenciales para la existencia de infracción la culpabilidad del sancionado, es preciso contar como mínimo con una conducta culposa para que sea posible la sanción. Resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa (STC 76/1990).

A título ilustrativo cabe reseñar que, en el ámbito penal de menores, la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, establece que no serán responsables los menores en los que concurran las circunstancias previstas en los apartados 1º, 2º y 3º el artículo 20 del Código Penal. De modo que, aquellos menores en los que concurra una alteración psíquica o un estado de intoxicación plena, no buscada de propósito para cometer el delito o alteraciones de la percepción desde el nacimiento o infancia que alteren gravemente la conciencia de la realidad, les serán aplicables las medidas terapéuticas legalmente previstas, al tratarse de circunstancias o factores que eximen de responsabilidad penal y disciplinaria. En definitiva, supuestos en los que no puede afirmarse que un alumno sea imputable.

6. Por otra parte, en unos de los casos a que hace referencia la consejería en su comunicación, se observa que la resolución adoptada por la dirección del centro impone a un alumno expedientado por la comisión de la falta grave tipificada en el artículo 32.1 k) del referido Decreto de Convivencia (“Las actuaciones perjudiciales para la salud y la integridad personal de los miembros de la comunidad educativa, así como la introducción en el centro de objetos peligrosos”), la medida sancionadora consistente en la suspensión del derecho de asistencia al centro establecida en el artículo 33.1 g) para este tipo de faltas.

En la gradación de la sanción aplicada la dirección del centro ha tenido en cuenta la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 41.2 referida a los alumnos de necesidades educativas especiales (artículo 41.2); y como agravantes las siguientes circunstancias: “la necesidad de regular la pauta de medicación, la reiteración de las faltas graves o la imposibilidad de mantener las normas higiénico/sanitarias establecidas en el Plan de Contingencia Covid”.

Salvo la reiteración, ninguna de ellas se encuentra tipificada en el artículo 41.3 como “circunstancias acentuantes”, y difícilmente pueden ser atribuidas al alumno dado que la regulación de la pauta de medicación es responsabilidad de los progenitores y facultativos que le asisten, y la imposibilidad alegada por la dirección del centro respecto de la observancia de las normas preventivas, por si misma excluye su imputabilidad.

Por tanto, dicha actuación conculca el principio de legalidad y tipicidad contenido en el artículo 25.1 de la Constitución y en los artículos 25 y 27 de la LRJSP, que exige la predeterminación normativa, tanto de las conductas ilícitas y sanciones correspondientes, como de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, especialmente de las agravantes, respecto de las cuales se prohíbe su aplicación analógica en cuanto que aumentan lo injusto del hecho. Al igual que sucede en el ámbito penal, su descripción como númerus clausus refuerza la seguridad jurídica exigible.

7. Sentado lo anterior, interesa significar, a la vista de lo argumentado por esa Administración sobre el obligado cumplimiento por la comunidad educativa de las normas de convivencia, organización y funcionamiento aprobadas por los órganos de gobierno y de coordinación docente del centro educativo, que resulta incuestionable para esta institución que las normas de convivencia de los centros educativos constituyen un elemento indispensable en la educación de los alumnos, pues sólo así se podrá posibilitar en el ámbito escolar una educación basada en la convivencia, el respeto y el sentido de la responsabilidad.

Sin embargo, es obligado considerar que los alumnos de necesidades educativas especiales requieren de actuaciones específicas e individualizadas, y ello hace necesario que los centros adapten las infracciones y medidas correctoras establecidas con carácter general para todo el alumnado en sus normas de convivencia y conducta, atendiendo a la edad y características personales, dada la gran variedad de problemas y alteraciones que presentan, especialmente cuando van asociadas a los trastornos graves de conducta.

Al respecto, ha podido constatarse que la normativa de las diferentes Administraciones educativas, entre los principios generales de aplicación de las normas disciplinarias, contempla la valoración del incumplimiento de las normas según las condiciones personales del alumnado -tales como edad, nivel escolar y circunstancias personales, familiares y sociales del alumno-, y si bien es cierto que no se establecen como causa de inimputabilidad, en el caso de los centros de Educación Infantil, Primaria y Educación Especial, esta normativa ha de aplicarse con las adaptaciones precisas, como así lo exige el Decreto n.º 16/2016, de 9 de marzo en la Disposición adicional segunda, a cuyo tenor: “Lo dispuesto en este decreto se aplicará en los centros de Educación Infantil, Educación Primaria, y Educación Especial con las adaptaciones precisas a las características y edad de los alumnos y a la normativa específica de estos centros”

8. De otra parte, interesa recordar que la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece la necesidad de la valoración del interés superior del menor en todas las acciones y decisiones, tanto en el ámbito público como privado, sobre cualquier otro interés legítimo, y aunque la normativa de las Administraciones educativas reguladoras del régimen disciplinario, en su gran mayoría, no hace mención expresa a este principio, resulta incontestable que ha de ser garantizado y aplicado sistemáticamente en todas aquellas medidas establecidas por las administraciones públicas que afecten a menores (Comité de los Derechos del Niño, Observación General nº 14, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, 2013).

Siguiendo la doctrina marcada por el Tribunal Supremo, la discrecionalidad que se otorga a la Administración en la imposición de sanciones, debe ser desarrollada ponderando las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporción entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, sin olvidar que en el ámbito educativo se valora por encima de todo, la finalidad e idoneidad de la medida correctiva adoptada.

En consecuencia, las características del alumnado con necesidades especiales derivadas de trastornos graves de conducta, deben ser tenidas en cuenta en el marco del régimen disciplinario ya que requieren una respuesta educativa diferente a la ordinaria y adecuada a sus particularidades con la finalidad de que puedan alcanzar el mayor grado de desarrollo posible de sus capacidades personales. Criterio que se ajusta a las diversas sentencias recaídas en esta materia las cuales han ido configurando los principios informadores de este tipo de procedimientos disciplinarios, siendo el principio fundamental que debe presidir tanto el desarrollo del procedimiento como el carácter de las medidas a imponer: “el principio de una intervención eminentemente educativa” (STS Sala de lo contencioso-administrativo, sección 4ª, de 21 de enero de 2010).

9. Tomando en consideración esta doctrina jurisprudencial, esta institución entiende que, dentro de una estrategia de intervención inclusiva, la comunidad educativa ha de buscar soluciones más adecuadas e individualizar la respuesta al caso concreto, de modo que no resten experiencias socializadoras y oportunidades de inserción, adoptando en cada momento medidas correctoras razonables y proporcionadas dirigidas a aumentar la capacidad de control y responsabilización.

En este sentido, el Decreto de Convivencia de la Región de Murcia, al regular en su artículo 21 los “Principios generales de las medidas correctoras” señala en su apartado primero que “Las medidas correctoras que se apliquen a un alumno por el incumplimiento de las normas de convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, deberán tener un carácter educativo y recuperador, garantizarán el respeto a los derechos del resto de los alumnos y procurarán la mejora en las relaciones de todos los miembros de la comunidad educativa”. A lo que añade en su apartado segundo que dichas medidas han de ser aplicadas en todo caso teniendo en cuenta los criterios generales que el mismo precepto relaciona, siendo de interés en el caso que nos ocupa el previsto en el punto d) “Se valorarán la edad, situación y circunstancias personales, familiares y sociales del alumno, y demás factores que pudieran haber incidido en las conductas o actos contrarios a las normas establecidas, y, en especial, si se trata de un alumno con necesidades educativas especiales”.

A juicio de esta institución, las circunstancias personales, familiares y sociales que han de ser tenidas en cuenta por su incidencia en la conducta del alumnado, vienen determinadas de forma implícita por la LOE que en su título II que, al tratar de la equidad en la educación, cita al alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, imponiendo sobre las Administraciones educativas el deber de disponer de los medios necesarios para que todo el alumnado alcance el máximo desarrollo personal, intelectual, social y emocional, así como los objetivos establecidos con carácter general en la ley.

10. Desde estas premisas, esta institución considera muy positivo para el alumnado con problemas de conducta, cuya tendencia es sentirse excluidos, aprovechar la oportunidad que brindan las “Aulas de Convivencia” previstas en el artículo 26 del repetido Decreto, en cuanto que permiten atender, transitoria e individualmente, a aquellos alumnos que, con arreglo al plan de convivencia, sean destinatarios de esta medida educativa, ya se trate de una medida correctora por la comisión de faltas contra las normas de convivencia, o de una medida para prevenir o evitar comportamientos disruptivos durante el desarrollo de la actividad docente, toda vez que favorecen el proceso de modificación de conducta y de reflexión por parte del alumno sobre las circunstancias que han motivado su presencia en ella.

11. En base a estos razonamientos, y a la vista de los antecedentes aportados, esta institución no puede compartir el planteamiento que hace esa consejería sobre el régimen disciplinario del CPEE “Maestro Eusebio Martínez”, que se limita a reproducir íntegramente en su Programación General Anual las faltas tipificadas en el Decreto de Convivencia, obviando que los alumnos con necesidades educativas asociadas a deficiencias psíquicas, trastornos conductuales y problemas graves de personalidad, no son plenamente responsables de sus actos y que muchas de las conductas contrarias a las normas de convivencia tipificadas se encuentran dentro de las propias del trastorno que padecen, y por tanto, susceptibles de medidas educativas correctoras encaminadas a favorecer la modificación de conducta, y no puramente sancionadoras, especialmente cuando dichas sanciones suponen la pérdida del derecho a la asistencia a clase durante un periodo de tiempo.

En definitiva, constatado que los centros educativos, en el ejercicio de su autonomía, deben adaptar sus normas de convivencia a las particularidades del alumnado, es por lo que debemos hacer hincapié en la necesidad de modificar el régimen de disciplinario de los centros docentes que escolarizan a alumnos con necesidades educativas especiales derivadas de trastornos graves de conducta, tanto en lo referente a la tipificación y criterios determinantes del grado de culpabilidad, como a la determinación de las medidas correctoras que, en todo caso, habrán de adoptarse, atendiendo a sus circunstancias personales, familiares y sociales, con el fin de que puedan entender el efecto generado con su conducta, esto es, que generen efectos estrictamente educativos.

Decisión

En base a cuantas consideraciones han quedado expuestas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular la siguiente resolución:

RECOMENDACIÓN

Que por parte de esa Consejería se proceda a llevar a cabo las actuaciones necesarias para promover que, en todos los centros sostenidos con fondos públicos de Educación Infantil y Primaria y Educación Especial, se lleven a cabo las adaptaciones precisas de las normas sobre convivencia escolar, al objeto de garantizar una adecuada tipificación de las faltas disciplinarias del alumnado con trastornos graves de conducta, y preservar el carácter educativo y recuperador de las medidas correctoras aplicables, en términos plenamente compatibles con los principios del Derecho Administrativo sancionador y de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Agradeciendo la acogida que dispense a esta resolución, y a la espera de la información que sobre su aceptación ha de sernos remitida, según prevé el ya citado artículo 30.1. de nuestra ley orgánica reguladora,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo