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Se ha recibido su escrito, en el que se contiene información relativa a la queja mencionada más arriba, concerniente a la alumna (…), escolarizada unilateralmente por la madre de la menor en la Escuela de Educación Infantil Nº1 de San Pedro del Pinatar (Murcia).

Consideraciones

1. De conformidad con la información aportada por el progenitor y por esa Administración, son hechos contrastados los siguientes: la alumna (…), fue escolarizada en el curso 2023/2024 por la madre sin el consentimiento del padre, con quien comparte la patria potestad y custodia, en la Escuela de Educación Infantil Nº1 de San Pedro del Pinatar (Murcia), al que asiste en semanas alternas, y ha seguido estando matriculada en el Colegio «San Antonio de Padua II» de Catarroja (Valencia), sin que exista una resolución judicial que ampare esta doble matriculación.

2. Se justifica esta escolarización por esa consejería señalando que, al haber acreditado la madre que tanto ella como la niña tenían su residencia en San Pedro del Pinatar, resultaba de aplicación lo dispuesto en la Resolución de 20 de octubre de 2017, de la Secretaría General de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes, por la que se dictan instrucciones para su aplicación en los centros docentes sostenidos con fondos públicos de enseñanzas no universitarias de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para con padres, madres o tutores legales separados, divorciados o cuya convivencia haya cesado, respecto a la educación de sus hijos e hijas o tutelados, menores de edad, cuya instrucción quinta, apartado 5, establece para la escolarización con cambio de centro lo siguiente:

«Una vez matriculado un alumno para proceder a un cambio de centro se requerirá como regla general el consentimiento expreso de ambos progenitores. En caso de no contar con dicho consentimiento y no presentar resolución judicial que limite la patria potestad en materia educativa o causa justificativa similar, se habrá de esperar a la pertinente resolución judicial, quedando la solicitud de cambio de centro sin efecto hasta dicho pronunciamiento. Como supuesto excepcional, la solicitud de cambio será atendida cuando el mismo esté motivado por traslado del progenitor o tutor legal con el que el menor convive habitualmente, a otra localidad u otro domicilio dentro de la misma localidad, lo que deberá ser justificado por este. En este último caso, la distancia entre el centro donde esté escolarizado y el nuevo domicilio distará tres o más kilómetros».

3. Con fechas 8 y 14 de noviembre de 2023, D. (…), presentó dos reclamaciones y, según se indica por esa consejería, no se dio respuesta porque ambas fueron consideradas extemporáneas, ya que la adjudicación de plaza a la alumna se había realizado el 7 de julio de 2023, de acuerdo con la instrucción 11.3 de la Resolución de 20 de febrero de 2023 (BORM nº 43 de 22/02/2023) de la Dirección General de Recursos Humanos, Planificación Educativa e Innovación, por la que se dictan instrucciones para el proceso ordinario de escolarización de alumnado en centros públicos y privados concertados de segundo ciclo de educación infantil y educación primaria en el curso escolar 2023/2024.

4. Respecto a la escolarización para el curso 2024/2025, se informa que la madre de (…) ha presentado solicitud para escolarizar a su hija en el CEIP «Los Antolinos» de San Pedro del Pinatar, en 1º curso de Educación primaria, y junto a ella aporta una declaración responsable fechada el 7 de marzo de 2024, en la que hace constar que está a la espera de medidas provisionales.

5. Conforme a lo regulado en nuestro Código Civil, en los casos de separación o divorcio, el régimen de custodia y patria potestad quedará sometido al convenio regulador o resolución judicial (artículos 90 y 91), correspondiendo al juez decidir en beneficio de los hijos cuando los progenitores no vivan juntos y no decidan de común acuerdo (artículo 159).

Por tanto, al quedar acreditado en este expediente que ambos progenitores continúan compartiendo la patria potestad y custodia de su hija, resulta necesario el consentimiento de los dos en cualquier asunto relacionado con la escolarización (nuevo ingreso o traslado) o el proceso educativo del menor, y de no llegar a un acuerdo deberán someter sus discrepancias a un órgano mediador o judicial por ser éste el único competente para decidir el centro educativo en el que deberá ser escolarizada o para atribuir a alguno de los progenitores la facultad de elegir el centro educativo que desean para su hija, cuya resolución deberá ser acatada sin reservas por la Administración educativa.

6. A este respecto, existe una consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que el tener atribuida la guarda y custodia no permite ni da derecho a los progenitores a tomar decisiones unilaterales en materia de residencia/domicilio del menor, máxime cuando la decisión sobre la guarda y custodia compartida se ha tomado sobre unas premisas determinadas, entre ellas: la residencia del menor, su entorno escolar y social, sus posibilidades de estar y relacionarse con cada progenitor y su familia extensa, etc.

Por lo tanto, un cambio de residencia y centro escolar, que afecta a estas premisas, dada la distancia entre ambas provincias, se debe tomar vía consenso o por el juez, único competente para resolver este tipo de conflictos tras valorar las nuevas circunstancias, habida cuenta que cualquier decisión que se adopte respecto de los hijos menores ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué es lo más favorable para ellos, y ello porque «Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses» (STS 31 de enero de 2013).

7. En definitiva, no siendo competencia de la Administración educativa dirimir las controversias que puedan producirse entre los progenitores en torno a aquellas decisiones trascendentales o extraordinarias que corresponden a los padres o tutores legales cuando comparten la patria potestad, como lo es el cambio de centro, en defecto de acuerdo, han de ser órganos no educativos los que resuelvan las discrepancias existentes, pues admitir la admisión en un centro educativo solicitado unilateralmente por un progenitor supone una vía de hecho, en cuanto que dicha actuación es realizada fuera de su ámbito de competencias, vulnerando los derechos y deberes parentales del otro progenitor, con relevantes consecuencias en la vida familiar y social de la menor.

8. Por consiguiente, se hace preciso garantizar los derechos inherentes a la patria potestad de ambos progenitores en los procesos de escolarización, ajustando la actuación administrativa a lo dispuesto en la instrucción quinta antes reseñada, de modo tal que, mientras no se cuente con el consentimiento expreso del progenitor, se debe esperar a la pertinente resolución judicial, quedando la solicitud de admisión sin efecto hasta dicho pronunciamiento.

9. Con estos antecedentes, asimismo, esta institución entiende que, al tratarse de una alumna en edad de escolarización obligatoria, de no contar con la pertinente resolución judicial antes del inicio del próximo curso escolar, procede actuar conforme a lo previsto en la instrucción novena donde señala que «En el caso de que los progenitores o tutores legales a lo largo del curso no lleguen a alcanzar acuerdos y no sometan sus discrepancias a decisión judicial, a criterio del equipo directivo y docente, si estas desavenencias constantes pudieran perjudicar la integración social y educativa del menor, el director del centro escolar deberá poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, quien está legitimado para plantear esta incidencia ante el Juez, único competente para resolver este tipo de conflictos (arículos.156 y 158 del Código Civil y 749.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil)».

Debe tenerse en cuenta que si la menor continúa conviviendo por igual con ambos progenitores y en diferentes localidades, podría llegar a producirse nuevamente una doble matriculación, no permitida en nuestro sistema educativo en el que se exige ponderar siempre el interés superior del menor en cada caso concreto, por ser este un principio general que debe presidir cualquier interpretación y decisión que afecte a un menor, como así se establece en el artículo 1 a) de la vigente Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Decisión

En atención a lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, se formula a esa Consejería de Educación, Formación Profesional y Empleo la siguiente:

SUGERENCIA

Que se arbitren las medidas que correspondan para que, en caso de discrepancia entre los progenitores, no se produzca la matriculación de (…), hasta que alguno de ellos no aporte una resolución judicial o acuerdo que explicite a quién le corresponde decidir sobre su escolarización inicial para el curso 2024/2025.

Esta institución queda a la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la resolución formulada o, en su caso, las razones que pudieran fundamentar su no aceptación, todo ello de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.

Le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo