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Se ha recibido su escrito en el que se contiene información relativa a la queja mencionada más arriba.

Consideraciones

1. En el escrito remitido se hacen diversas reflexiones a lo señalado por esta institución en su escrito de 3 de diciembre de 2019. Sin perjuicio de lo que a continuación se venga a señalar, el Defensor del Pueblo está plenamente de acuerdo con lo afirmado en el primer punto del informe remitido por esa Secretaría de Estado relativo al carácter excepcional de la figura de la movilidad por razones de salud y la necesidad de hacer una interpretación restrictiva en la aplicación de la misma.

2. Con independencia de lo anterior, y en referencia a los restantes puntos del informe, esta institución debe mostrar ciertas objeciones.

3. Sin entrar a repetir lo manifestado por esta institución en anteriores informes, en referencia a la habilitación de la extinta Secretaría de Estado de Función Pública para alterar los plazos propios del concreto procedimiento por razón de la materia, formas de iniciación y terminación, publicación e informes a recabar, que de conformidad al artículo 1.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y su disposición final sexta, esta institución advierte que como mínimo el apartado 2.2 de la Resolución de 29 de marzo de 2019 modifica la obligación legal de dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación acordando la inadmisión a trámite del procedimiento por una causa distinta de las previstas en el artículo 88.5 de la citada norma, da lugar a una situación de grave indefensión de los interesados en cuanto cierra el paso a una resolución administrativa expresa sobre una cuestión de fondo, como es la solicitud de traslados de puestos de trabajo por motivos de salud, violando así el derecho a una tutela judicial efectiva (TS  …..; EDJ …..).

4. Por otra parte, en ninguna de las normas señaladas se establece ninguna habilitación que faculte a la Secretaría de Estado de Función Pública a realizar el citado desarrollo normativo. Con independencia de lo indicado, esta institución sigue considerando que la cuestión introducida, la inadmisión a trámite de una solicitud de movilidad por razones de salud incorporada al ordenamiento jurídico mediante resolución, alterando sustancialmente la obligación legal que toda Administración tiene de dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación, requiere al menos de una norma que se encuentre bajo el amparo de la disposición final sexta de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, sin perjuicio de dejar señalado, que quizás, incluso al modificar un aspecto tan sustancial de la propia ley, se requiera una norma de rango superior o incluso que la citada medida pueda ser calificada de inconstitucional, por razón de su incidencia sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como señala la doctrina del Tribunal Supremo arriba mencionada.

5. Con respecto a la vulneración del artículo 95 de la Ley 39/2015 referido a la caducidad, señala esa secretaría de Estado que lo que dispone el apartado 2.2 de dicha Resolución en referencia al archivo del procedimiento si el interesado durante el desarrollo del mismo, que puede extenderse hasta 6 meses, sufre una incapacidad temporal de duración superior a 10 días, hace referencia no a una caducidad, sino a una imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas prevista en el artículo 84.2 de la citada norma.

6. Sobre la citada causa de terminación del procedimiento, en su sentencia de 11 de octubre de 2016 (STS …../2016) vino a señalar: «No es de olvidar que según el art. 87 de la Ley 30/92, pondrán fin a un procedimiento su resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funda la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el ordenamiento jurídico y la declaración de caducidad. También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, debiendo la resolución que se dicte ser motivada.

Dentro de la categoría de terminación del procedimiento que se regula en el núm. 2 del art. 87, imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, se incluyen supuestos como la desaparición física del interesado o interesados cuando no pudiesen sucederle sus herederos, las novedades o reformas legislativas, la modificación de la realidad física del objeto del procedimiento, la variación del status jurídico de los interesados…; luego incoado un procedimiento sobre la base de una determinada normativa, la modificación o derogación de ésta puede privarle de razón de ser y producirse, en consecuencia su terminación; así pensando en la serie de procedimientos para obtener licencias, autorizaciones o permisos, por exigirlo las disposiciones reguladoras de la intervención administrativa en materia económica, la derogación de esas disposiciones y consiguiente liberalización de las actividades antes sujetas a tales limitaciones supone que esos procedimientos dejaron de tener razón de ser y por tanto, se produjo su terminación».

7. De acuerdo a lo señalado, dicha forma de terminación aludiría a juicio de esta institución a causas tales como la desaparición física del interesado o interesados cuando no pudiesen sucederle sus herederos, las novedades o reformas legislativas, la modificación de la realidad física del objeto del procedimiento, incluida su extinción o desaparición sobrevenida, la variación del status jurídico de los interesados,…, etcétera.

8. Según señala la Administración, a partir del undécimo día de la declaración de la situación de incapacidad temporal del interesado, se produce la imposibilidad material sobrevenida de continuar el procedimiento iniciado dando lugar al archivo. De conformidad con la doctrina expuesta, la causa alegada, la situación de incapacidad temporal no supone la desaparición física del interesado ni es una novedad o reforma legislativa, ni supone la modificación de la realidad física del objeto del procedimiento (el puesto de trabajo y su relación con la patología que alega el interesado para instar la movilidad), ni supone la variación del status jurídico de los interesados, ya que dicha situación de incapacidad no supone una alteración de la relación de servicios que le vincula a la Administración, preservándose el conjunto de los derechos del interesado y sus obligaciones a excepción de la prestación efectiva del servicio, y que en todo caso no impide que la Administración pueda analizar la vinculación de las características de su puesto de trabajo y la patología denunciada.

9. En este sentido, esta institución duda de que nos encontremos ante una imposibilidad material de continuar el procedimiento por una causa sobrevenida, en este caso la situación de IT. La situación de IT alegada como causa sobrevenida no impide a la Administración continuar con el procedimiento, o al menos la Administración no explica adecuadamente cómo dicha causa le impide llegar a una resolución del procedimiento ni explica cómo dicha situación impide la emisión del único informe válido del Servicio de Prevención. A este respecto, se observa que no hay una imposibilidad material objetiva o jurídica que impida a la Administración instruir el procedimiento hasta adoptar una resolución sobre el fondo del asunto por la situación de IT del interesado.

10. No hay imposibilidad material objetiva, en primer lugar porque la situación de IT no impide a la Administración evaluar la relación entre el puesto de trabajo y la patología que sufre el interesado tal y como lo ha venido realizando la Administración desde el año 1995, según lo dispuso el artículo 66 bis del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, en su apartado 1.

11. Por otra parte la situación de IT alegada con una duración superior a 10 días y que impide la emisión del preceptivo informe de prevención de riesgos laborales da lugar a la finalización del procedimiento con independencia de si hubiera ya emitido el citado informe, obligando al interesado y a la Administración a reanudar el mismo una vez superada dicha situación de IT. Si el citado informe ya existe, y es la imposibilidad de emitir el citado informe el que justifica que dicha situación de IT sea considerada como causa sobrevenida que impide materialmente continuar el procedimiento, no se entiende cómo, con independencia de si se ha evacuado o no el citado informe, el procedimiento se archiva en cualquier caso.

12. Por otra parte tampoco hay una imposibilidad jurídica de emitir el citado informe. Se señala que el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el reglamento de los Servicios de Prevención, establece en su artículo 37.3, letra b), que «En materia de vigilancia de la salud, la actividad sanitaria deberá abarcar, en las condiciones fijadas en el artículo 22 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales:

– Una evaluación de la salud de los trabajadores inicial después de la incorporación al trabajo o después de la asignación de tareas específicas con nuevos riesgos para la salud.

– Una evaluación de la salud de los trabajadores que reanuden el trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de salud, con la finalidad de descubrir sus eventuales orígenes profesionales y recomendar una acción apropiada para proteger a los trabajadores.

– Una vigilancia de la salud a intervalos periódicos».

13. De ahí la Administración deduce que: «dicho precepto también establece que la actividad sanitaria de evaluación, en relación con el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, se realice tras la reanudación del trabajo tras el alta médica».

14. Sin embargo dicho precepto no dice más que lo que señala, es decir que la actividad sanitaria deberá abarcar una evaluación de la salud de los trabajadores que reanuden el trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de salud, con la finalidad de descubrir sus eventuales orígenes profesionales y recomendar una acción apropiada para proteger a los trabajadores, pero en ningún caso prohíbe al empresario a realizar esta actividad con carácter previo a la incorporación de los trabajadores con objeto de determinar si los motivos de salud o rehabilitación concurren directamente en el funcionario solicitante. Sobre todo, cuando en el presente caso media la existencia de una solicitud de un funcionario sobre la pertinencia de cambiar de puesto de trabajo ante la consideración de la existencia de un vínculo entre el citado puesto y su patología, estando la Administración obligada legalmente a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación y a emitir el preceptivo informe del Servicio de prevención de riesgos laborales del departamento u organismo donde preste sus servicios.

15. Asimismo alega la Administración que el artículo 15.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales al establecer que «El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas», determina que es en el momento de recibir el alta médica el funcionario cuando la Administración ha de conocer su capacidad por ser ese el instante en el que el interesado está en condiciones de prestar servicios efectivos por haber recibido el alta médica.

16. En relación a lo indicado por esa secretaría de Estado, esta institución considera que hace una interpretación errónea del citado precepto. El mismo no hace referencia alguna a lo señalado por la Administración, ni se refiere a la prestación efectiva de servicios ni al momento en que se encuentra el empresario obligado a realizar la pertinente evaluación de los riesgos vinculados al puesto de trabajo. Se refiere sencillamente a que el empresario debe tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas ya que cada trabajador en función de sus conocimientos, experiencia profesional, antigüedad en la empresa, etc., tiene capacidades profesionales distintas en materia de seguridad y de salud, y por lo tanto, son aquellas las que la ley obliga al empresario a tener en consideración antes de encomendarle una determinada tarea o función. A efectos explicativos, si un empresario cuenta con dos trabajadores uno con una experiencia de 15 años en la manipulación de sustancias catalogadas como peligrosas y otro con solo un 1 año de experiencia, a la hora de asignar tareas de supervisión y control sobre ese tipo de sustancias en la empresa, la ley obliga al empresario a tomar en consideración esa diferencia de capacidades profesionales a la hora de decantarse por uno u otro trabajador a la hora de asignar esa tarea de supervisión.

17. Sobre esta línea argumental, la Administración vuelve a señalar que: «En este sentido, podría producirse en un momento de la incapacidad temporal un resultado de “no apto/apta” y días después, con el tratamiento médico prescrito, podría producirse un “apto/apta” y no corresponder un cambio de puesto de trabajo por motivos de salud ni tampoco la necesidad de realizar adaptaciones al mismo, lo que en caso de haber iniciado el procedimiento de traslado por motivos de salud supondría que la Administración Pública estaría buscando un puesto de trabajo vacante a quien no le corresponde ni lo necesita, con potenciales lesiones a los intereses legítimos de otros funcionarios que tienen la expectativa de que dicha vacante se convoque por el procedimiento ordinario de provisión (el concurso) con aplicación de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad».

18. Llama la atención a esta institución que la argumentación referida se base en conjeturas sin base técnica ni legal alguna. Es claro a esta institución que para evitar lo señalado por la Administración, deben de ser los servicios técnicos de prevención de acuerdo a criterios basados en sus conocimientos científicos sobre la materia los que deben determinar si el puesto de trabajo que se va a ofrecer al funcionario es o no adecuado y apto para ser desempeñado por el funcionario de acuerdo con la patología que sufre.

19. Es claro que la patología del funcionario puede variar, de hecho la movilidad tiene como finalidad contribuir en la recuperación de la salud del funcionario, pero en todo caso es posible que la misma se agrave, o incluso es posible que aparezcan nuevas dolencias distintas a las que originó la primera movilidad, y que impiden nuevamente, el desempeño del puesto que le fue asignado, y en ese caso el funcionario está en su derecho a pedir nuevamente a la Administración una reevaluación de su puesto de trabajo en el caso de que fuera posible una nueva movilidad.

20. Lo que la Administración no puede pretender es impedir cualquier tipo de valoración del puesto de trabajo que se viene desempeñando porque a su juicio, sin criterio técnico válido alguno conocido por esta institución ni alegado por la Administración, esta sospecha de que la evolución de la patología del interesado pueda ser determinante en la adecuación o no del nuevo puesto de trabajo asignado al funcionario, dando al traste con uno de los pilares básicos del sistema de evaluación de riesgos laborales como es el de la prevención de los citados riesgos, ya que con lo señalado por la Administración se deduce claramente que dicha prevención no es válida ni posible técnicamente, y que lo único que se puede hacer es esperar a que el funcionario ocupe su puesto de trabajo y desarrolle sus funciones para ver cómo dicho puesto afecta o no a su salud contraviniendo con esa postura de la que es fiel reflejo la resolución analizada los principios de acción preventiva establecido en el artículo 15.1 de citada Ley 31/1995, de 8 de noviembre que se sustentan en el principio de evitar los riesgos a través de una labor de prevención que obliga en especial al empresario a combatir los riesgos en su origen y no esperando a que los efectos perjudiciales de los mismos se hagan reales afectando a la salud de los trabajadores estando obligado adoptar medidas a priori y no a posteriori, mediante una adecuada evaluación de los riesgos de los puestos de trabajo.

21. Incidiendo otra vez la Administración sobre la misma idea, la necesidad de que el funcionario este prestando de manera efectiva servicios para poder emitir el preceptivo informe del Servicio de prevención de riesgos laborales, se señala que de la literalidad del artículo 66 bis del citado Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que establece en su apartado 1 que «si los motivos de salud o rehabilitación concurren directamente en el funcionario solicitante, será preceptivo el informe del Servicio de prevención de riesgos laborales del departamento u organismo donde preste sus servicios» resulta evidente, a juicio de esa secretaría de Estado: «que únicamente se prestan servicios cuando el funcionario o funcionaria se encuentra en alta médica, sin que se presten servicios mientras se encuentre en incapacidad laboral».

22. Nuevamente esta institución debe discrepar de esa interpretación de la norma. El citado precepto solo establece que es preceptivo el informe del Servicio de prevención de riesgos laborales del departamento u organismo donde preste sus servicios. Es decir, que si un funcionario presta servicios en el Ministerio del Interior, son los servicios de prevención de ese departamento los que deben emitir el citado informe y no los servicios de prevención del Ministerio de Justicia. En definitiva, esta institución no encuentra justificación alguna en el citado precepto de que para que se pueda emitir el citado informe sea necesaria la prestación efectiva de servicios del funcionario. Dicha convicción la obtiene esta institución, aparte de por lo ya señalado en relación a la interpretación del citado precepto, y por lo dispuesto en el artículo 15.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales por el hecho de que la Administración con su proceder desde la entrada en vigor de la citada norma, y la extinta Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas con su Resolución de 28 de enero de 2004, fueron del mismo parecer que esta institución, no viendo ilegalidad alguna en la emisión del citado informe estando el funcionario en situación de IT. Por otro lado, tampoco la nueva resolución ve, al menos durante los diez primeros días de IT, imposibilidad alguna para la emisión del citado informe a pesar de que la Administración señala que el citado artículo 66 bis del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo «recoge con carácter expreso la necesidad de prestación de servicios para emitir el preceptivo informe».

23. Sobre lo señalado, esta institución no puede más que ser crítica con el apartado 2.2 de la Resolución de 29 de marzo de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se dictan las reglas aplicables para la concesión de traslados a los funcionarios y funcionarias de carrera de la Administración General del Estado por razones de discapacidad sobrevenida o de agravación del grado de discapacidad, así como por motivos de salud y posibilidades de rehabilitación de los funcionarios y funcionarias de carrera, sus cónyuges o los hijos e hijas a su cargo, y debe instar a la Administración a su modificación con objeto de que se garantice el derecho de los funcionarios que por motivos de salud solicitan un cambio de puesto de trabajo a obtener una resolución sobre el fondo de su solicitud respetándose así su derecho a la tutela judicial efectiva y su derecho a la prevención sobre todos aquellos riegos laborales que puedan incidir sobre su salud. Por ello, se ha adoptado la siguiente

Decisión

Sobre la base de información aportada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular la siguiente resolución:

RECOMENDACIÓN

Modificar el apartado 2.2 de la Resolución de 29 de marzo de 2019, de la entonces Secretaría de Estado de Función Pública, con objeto de que se garantice el derecho de los funcionarios de la Administración General del Estado que por motivos de salud solicitan un cambio de puesto de trabajo a obtener una resolución sobre el fondo de su solicitud, con independencia de que se encuentren en situación de Incapacidad temporal, respetándose así su derecho a la tutela judicial efectiva y su derecho a la prevención sobre todos aquellos riegos laborales que puedan incidir sobre su salud.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Recomendación formulada,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)