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Se ha recibido escrito de esa alcaldía, referido a la queja arriba indicada.

Consideraciones

1.- El ejercicio de la función de concejal es expresión del derecho a la participación de los asuntos públicos recogido en el artículo 23 de la Constitución Española, y por tanto, expresión de un derecho fundamental que de acuerdo con reiterados pronunciamientos jurisprudenciales tiene consideración de derecho de configuración legal.

Así, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 23.2 de la Constitución Española garantiza el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes, así como que quienes hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que la Ley disponga (STC 208/2003 Y STC 169/2009).

En atención a este precepto constitucional, el legislador ordinario reguló el régimen en el que los miembros electos de las corporaciones locales ejercerán su cargo, garantizándoles el derecho a poder participar en las sesiones plenarias y presentar mociones y ruegos y preguntas directamente a dicho órgano municipal.

Así, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local como legislación básica estatal, recoge en su artículo 46.2.e) que deberá garantizarse en el funcionamiento y, en su caso, en la regulación de los órganos municipales la participación de todos los grupos en la formulación de ruegos, preguntas y mociones.

2.-Teniendo en cuenta la información aportada se desprende que el objeto de la controversia suscitada radica en la diferenciación que prevé el artículo 92.4 del reglamento orgánico municipal al número máximo de ruegos y preguntas que puede realizar un concejal, según tenga la consideración o no de edil no adscrito.

“Cada grupo municipal podrá formular en cada sesión un máximo de 5 preguntas o ruegos. Los concejales no adscritos, si los hubiere, podrán formular un máximo de 2 preguntas o ruegos por sesión”.

3.- Para el análisis de dicha cuestión hay que partir de la consideración de que de acuerdo con reiterados pronunciamientos jurisprudenciales el derecho de los concejales a presentar ruegos y preguntas directamente al pleno, forma parte del núcleo esencial del derecho de participación política reconocido en el artículo 23 de la Constitución Española, y por tanto cualquier perturbación arbitraria a su presentación supondría una vulneración del derecho fundamental.

Entre otras, merece destacar la Sentencia de 16 de septiembre de 2002 del Tribunal Supremo que reconoce que “El derecho a participar en los asuntos públicos y el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, derechos fundamentales establecidos en el artículo 23, apartados 1 y 2, de la Constitución, que están a este respecto íntimamente ligados, incluyen el derecho que ostentan sus titulares al desempeño de la función o cargo público de acuerdo con lo previsto en la ley, y, por tanto, el derecho a obtener la información necesaria y a que se cumplan las normas relativas a la contestación de las preguntas que formulen, pues solamente de esta manera es posible ejercer las funciones públicas atribuidas al cargo que se ejerce, en el presente supuesto, al cargo de concejal del Ayuntamiento de Arafo, como representante democráticamente elegido por los vecinos del Municipio. El referido derecho es un derecho de configuración legal, que ha de actuarse de acuerdo con lo prevenido por la ley”.

4.- Por su parte, y en relación con la condición de concejal no adscrito y la formulación de mociones al Pleno, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, en su sede de Sevilla, en Sentencia de fecha 9 de octubre de 2013, al analizar el recurso de apelación núm. …../2013, se expresó en los siguientes términos, que entendemos se puede hacer extensivo al supuesto de presentación de ruego y preguntas al Pleno como otra forma de control a la gestión del equipo de gobierno:

“TERCERO.- La cuestión central del recurso es, a nuestro juicio, si existe o no vulneración del derecho fundamental del artículo 23 C.E. Para ello, más que las normas reglamentarias citadas (que datan de 1986) es relevante la redacción del artículo 73.3 de la ley de bases y, su interpretación por el Tribunal Constitucional y aplicación por el Tribunal Supremo.

Distingue el primero un núcleo esencial en los derechos fundamentales ejercidos por los concejales que no pueden sufrir restricciones legales. La cuestión por tanto es determinar si la imposibilidad de presentar mociones o propuestas de acuerdo forman parte o no de ese núcleo esencial al que se refiere TC.

Dice así el T.C. en la sentencia 20/2011 de seis de febrero “Sentada esta premisa, ha de recordarse que entre las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación municipal se encuentran la de participar en la actividad de control del gobierno municipal, la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación y la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores funciones. Ninguna de estas facultades se ve necesariamente comprometida como consecuencia de la imposibilidad de constituirse en grupo mixto o de integrarse en algún otro grupo político.

En efecto, la consideración de los recurrentes como concejales no adscritos no les ha impedido ejercer las funciones de control del gobierno municipal (han podido presentar las mociones y escritos que tuviesen por conveniente), ni tampoco su plena participación en el Pleno de la corporación (han podido participar en las deliberaciones en el turno de intervenciones y ejercer el derecho al voto, que es un derecho individual de todos los miembros de la corporación)”.

Así pues, el Tribunal Constitucional estima que la presentación de mociones forma parte de las funciones de control del gobierno municipal; núcleo inherente a la función representativa que no puede verse afectado por el pase del concejal de su grupo originario a la condición de concejal no adscrito. Condición que le privará, eventualmente, de otros derechos que pudiera ostentar en un grupo, pero que no puede mermar su función representativa, como entienden el Tribunal Constitucional y el T. Supremo que en sentencia de 3 de julio de 2012 se hace eco de la anteriormente citada del TC”.

En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana en la Sentencia 22 de marzo de 2019 sentencia: “De aquellos derechos que constituyen el núcleo esencial de su función representativa no puede ser privado un concejal por pasar a tener la condición de no adscrito; de los restantes derechos, tanto políticos como económicos, vinculados a la pertenencia a un grupo político puede ser legítimamente excluido si el legislador así lo regula, sin que ello suponga, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, infracción del artículo 23 de la CE”.

5.- Además, y sin perjuicio de reconocer que el artículo 46.2.e de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, exige que se garantice, la participación de todos los grupos municipales en la formulación de ruegos, preguntas y mociones, ello no supone que el derecho a la formulación de los ruegos y preguntas corresponda al grupo municipal, sino que este forma parte del ius in officium del que es titular cada edil individualmente, y así se reconoce en el artículo 97 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales que a diferencia de lo que se recoge en el reglamento orgánico municipal dispone que podrán plantear ruegos y preguntas todos los miembros de la Corporación, o bien los grupos municipales a través de sus portavoces.

Redacción ésta, que parece más acertada y más respetuosa con los derechos de representación de los ediles y con el perfil del concejal no adscrito diseñado por el Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así, se ha pronunciado al respecto el TSJ Canarias en sentencia de fecha 30 de junio de 2006:

– “Debemos puntualizar que el Derecho de participación de los ciudadanos, previsto en el artículo 23 de la Constitución Española, se canaliza a través de sus representantes democráticamente electos, como es el caso de los Concejales, por lo que no se trata de un Derecho de Partidos sino individual de cada uno de los Concejales. Los representantes electos son un vehículo esencial de participación de los ciudadanos. Con la actual redacción del artículo 40,3,1a del ROFP, en Grupos Políticos con más de tres Concejales, habría ediles que no tendrían Derecho a plantear Mociones, vulnerándose con ello, como ya decíamos, la Constitución, la Ley de Bases, el ROF y la Ley 4/1990”.

Por todo ello, a juicio de esta institución, teniendo en cuenta que la presentación de ruegos y preguntas por los ediles forma parte del núcleo esencial del derecho de participación política, la redacción del artículo 92.4 del Reglamento Orgánico Municipal por cuanto discrimina el número de preguntas a formular con los ediles no adscritos en relación con los integrados en un grupo municipal, no puede entenderse conforme a derecho.

6.- Pero es que, además, ya solo el hecho de que ese reglamento limite el derecho de los concejales a presentar un número máximo de preguntas por sesión, sin establecer una justificación al respecto, exigiría, a juicio de esta institución, una revisión de la norma.

Y es que, si bien puede ser asumible que vía reglamentaria se pudieran establecer limitaciones al número máximo de preguntas o mociones a presentar durante una sesión plenaria, en tanto que ello supone limitar el ejercicio de un derecho fundamental ha de hacerse de forma razonada y proporcionada, garantizando en todo caso el derecho de los concejales a poder ejercer sus funciones de control sin discriminación.

En este sentido, se ha pronunciado el TSJ Castilla y León en sentencia de fecha 3 de junio de 2011 en la que, aun refiriéndose a la presentación de mociones, sus conclusiones se pueden extender a la presentación de ruegos y preguntas.

“Es verdad que examinada la normativa de régimen local se comprueba que no existe precepto legal (y tampoco constitucional) que impida imponer una limitación en el número de mociones para cada pleno, como también parece lógico y normal que los Plenos de las Corporaciones Locales en el uso de sus facultades de autoorganización y para garantizar el normal funcionamiento de los plenos pueda imponerse una limitación en el número máximo de mociones, sin embargo lo que se trata de valorar en el presente caso es si, habiéndose fijado una sesión ordinaria del Pleno para cada tres meses, el fijar, sin ningún tipo de excepción y de forma taxativa, en el número de 3 el máximo de mociones por cada grupo municipal en cada pleno infringe el art. 23 de la C.E. y más concretamente el derecho de los concejales a la participación política en la vida municipal del Ayuntamiento por el que han sido elegido. Y la Sala considera que debiendo primar en este caso y en aplicación del art. 23 de la C.E. el derecho a la participación política en la actividad municipal de los alcaldes democráticamente elegidos, es por lo que la Sala considera que esa previsión taxativa y sin ningún tipo de excepción de no poder presentar más de tres mociones como máximo por cada grupo en cada Pleno, contraviene y lesiona el citado art. 23, sobre todo cuando la periodicidad de las sesiones ordinarias lo es cada tres meses, ajustándose al mínimo previsto legalmente en el art. 46.2.a) de la LRBRL motivo por el cual la Sala en este caso considera que el citado art. 55.5 es nulo en cuanto limita a tres mociones como máximo por cada grupo en cada pleno y cuando limita (porque así lo acepta la parte demandada) a que cada moción a folio y medio cada una”.

7.- Por tanto, teniendo en cuenta que los derechos fundamentales exigen que los preceptos que regulan su ejercicio se interpreten de la forma más favorable a su efectividad (Sentencia del Tribunal Supremo 6 de noviembre de 2006), la administración deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar que los ediles puedan ejercer con normalidad y sin discriminación los diferentes instrumentos de control al equipo de gobierno que la normativa vigente reconoce, removiendo las barreras y obstáculos que limiten o restrinjan injustificadamente su ejercicio por los corporativos.

8.- Por último, y en relación con la petición realizada por la interesada en fecha 3 de febrero de 2021, reiterada el día 11 del mismo mes, se constata atendiendo al informe del secretario de fecha 16 de agosto de 2021, que a pesar de que la misma tuvo entrada en el ayuntamiento hace más de seis meses, hasta la fecha no se ha notificado a la interesada la resolución expresa que ponga fin al procedimiento iniciado con dicha solicitud.

Esta flagrante falta de impulso y tramitación de las solicitudes supone un incumplimiento de la obligación de resolver que tiene la administración pública según establece el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que ha de ser puesto de manifiesto por esta institución.

Decisión

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, esta institución ha resuelto formular a ese ayuntamiento las siguientes resoluciones:

RECOMENDACIÓN

1.- Modificar el Reglamento Orgánico Municipal con el fin de garantizar a todos los ediles de la Corporación la posibilidad de presentar ruegos y preguntas, sin distinción en función de su integración o no en un grupo municipal.

2.- Que, en caso de incluir alguna limitación al número de ruegos y preguntas a presentar por cada edil, se determine de manera justificada y proporcionada, sin desnaturalizar el derecho de participación política de los concejales.

SUGERENCIA

Notificar a la interesada la respuesta expresa y motivada que se dé al escrito presentado por la compareciente en fecha 3 de febrero de 2021  (…../2021), reiterado el día 11 de febrero de 2021 (…../2021) de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica, que a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no la SUGERENCIA y las RECOMENDACIÓNES, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)