Tipo de actuación: Recomendación
Administración: Secretaría de Estado de Función Pública. Ministerio de Hacienda y Función Pública
Respuesta de la Administración: Aceptada
Queja número: 17005008
Se ha recibido su escrito en el que se contiene información relativa a la queja mencionada más arriba.
En él se hace un resumen de la evolución normativa del permiso de lactancia en su modalidad acumulada. Para la Administración dichos antecedentes normativos han sido la base que ha llevado a la Comisión Superior de Personal a dictar, en su reunión de 25 de julio de 2013, el acuerdo por el que se aprueban los criterios de interpretación respecto del permiso de lactancia regulado, actualmente, en el artículo 48.f) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Asimismo, en el citado escrito se hacen diversas consideraciones sobre el carácter interpretativo del señalado acuerdo que se califica de “parecer” de un órgano colegiado especializado pero que no tiene en ningún caso carácter obligatorio o vinculante para el órgano de gestión de personal.
Consideraciones
1. Sobre la primera cuestión, la Administración afirma que lo dispuesto por el acuerdo de 25 de julio de 2013, sobre que: “el permiso de lactancia se ha venido a configurar como un permiso que, en su modalidad de disfrute acumulado, amplía el permiso por parto. De ahí que su disfrute tenga que ser inmediatamente a continuación del disfrute de aquel, puesto que su disfrute en un momento distinto devendría en una pérdida de la finalidad que persigue este permiso acumulado”, deriva de lo indicado en el Plan Concilia del año 2005 y de lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
2. Es verdad que tanto en el Plan Concilia como en la citada Ley Orgánica se trata al permiso de lactancia en su modalidad acumulada como un permiso que “se acumula” o que “amplía” el permiso por parto. Sin embargo, advierte esta institución que en ningún caso de los citados textos se deriva la consecuencia que el acuerdo de 25 de julio de 2013 expresa, es decir, la perdida del permiso de lactancia en su modalidad acumulada por no disfrutar del mismo inmediatamente a continuación del permiso por parto por suponer a juicio de la Administración “una pérdida de la finalidad que persigue este permiso acumulado”.
3. Por otro lado, según la sentencia número 356/2016, de 8 abril, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el artículo 48.f del TREBEP, que constituye la norma aplicable a los funcionarios públicos, no hay nada que impida solicitar y disfrutar dicho permiso con posterioridad al transcurso del periodo del permiso de parto.
4. Asimismo, señala la citada sentencia que “la Sala no ve nada claro que la finalidad del permiso exija su disfrute sin solución de continuidad tras el permiso de parto. En efecto, puede que los progenitores tengan atendidos los cuidados del lactante en ese periodo inmediatamente posterior por cualquier medio (familiares, allegados, guardería…) y que en un momento posterior necesiten atenderlo personalmente. Es una cuestión que pertenece al ámbito de organización de la familia y son los padres los que mejor conocen sus necesidades, por lo que no hay razón alguna para que se trate como una excepción que deba ser justificada cumplidamente por quienes en principio tienen derecho al permiso. Y es llano que el Acuerdo de la Comisión no puede ir contra lo dispuesto en la Ley”.
5. Esta institución hace suya la argumentación dada por la Sala. Cualquier interpretación que se haga del permiso no puede ir en contra de lo que la ley dispone estableciendo requisitos y consecuencias que no se contemplan en su redacción. Por otra parte, en relación a su finalidad, si el permiso de lactancia en su modalidad acumulada es una medida de conciliación para facilitar el cuidado del menor, en aras de garantizar dicho cuidado, sería apropiado que se hiciera una interpretación del permiso lo menos restrictiva posible para permitir a los progenitores, según su situación familiar y laboral, elegir el periodo que les sea más conveniente dentro del marco temporal establecido por la norma, es decir, hasta que el menor cumpla los doce meses de edad.
6. Finalmente, en cuanto a la naturaleza interpretativa del acuerdo en cuestión, esta institución discrepa de lo indicado por esa Secretaría de Estado. Para esta institución, según lo señalado en el artículo 2.d) del Real Decreto 349/2001, de 4 de abril, por el que se regula la composición y funciones de la Comisión Superior de Personal, esta tiene una función de coordinación de los criterios de aplicación del régimen jurídico de la función pública. Asimismo, vista la composición de la misma, es claro que sus acuerdos respecto de los órganos de gestión de personal superan el carácter meramente interpretativo que la Administración le otorga.
Decisión
Sobre la base de información aportada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular la siguiente resolución:
RECOMENDACIÓN
Elevar a la Comisión Superior de Personal la modificación del “Acuerdo de 25 de julio de 2013 por el que se aprueban los criterios de interpretación respecto del permiso de lactancia” regulado en el artículo 48.f) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, con el fin de suprimir la necesidad de que su ejercicio, en su modalidad acumulada, tenga que ser, para no originar su pérdida, inmediatamente a continuación del disfrute del permiso por parto.
A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Recomendación formulada,
le saluda muy atentamente,
Francisco Fernández Marugán
Defensor del Pueblo (e.f.)
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