Dotación de personal de enfermería al centro que escolariza a un alumno con parálisis cerebral.

Tipo de actuación: Recomendación

Fecha: 24/06/2016

Administración: Junta de Castilla y León. Consejería de Educación

Respuesta de la Administración: Rechazada

Queja número: 16001790


Texto

Se ha recibido su escrito, relacionado con la actuación efectuada de oficio por esta institución con el número indicado, con la finalidad de conocer el fundamento jurídico de la negativa de esa administración educativa a proporcionar al alumno (…) —afectado por parálisis cerebral y escolarizado en el aula sustitutiva de centro específico ubicada en un centro ordinario de la localidad de Tordesillas—la asistencia de un profesional de enfermería durante su horario de permanencia en el centro.

Consideraciones

1.  Según se confirma en el escrito de V.E., se trata de un alumno afectado por una parálisis cerebral, de 11 años de edad, residente en Tordesillas y escolarizado en el aula sustitutiva de centro específico que funciona en el CEIP (…) de la referida localidad.

Se trata, según se manifiesta en su escrito, de una fórmula de escolarización «creada con el propósito de ofrecer una respuesta adecuada a su situación a los alumnos con necesidades educativas especiales, graves y permanentes que viven en el entorno rural», con la que se pretende que «estos alumnos puedan permanecer viviendo con sus familias, amigos y vecinos, esto es, en su contexto natural, como cualquier otro alumno, y acceder a una educación de calidad en condiciones de igualdad respecto a aquellos otros alumnos con necesidades educativas especiales que residen en municipios que disponen de centro de educación especial».

En definitiva, se asegura que «se trata de un servicio debidamente acondicionado para los alumnos que presentan necesidades educativas especiales y cuenta con todos los recursos que demandan sus necesidades, tanto desde el punto de vista de los medios humanos y profesionales, como desde la perspectiva de los recursos materiales».

Esta función y finalidad inclusivas que se atribuyen a las aulas sustitutivas parecen quebrar en el supuesto planteado, a juzgar por la descripción que continúa realizándose en su escrito, a partir del momento en que, de acuerdo con la prescripción médica de la doctora que atiende al menor, la familia del alumno pide que se le asigne «un enfermero que le atienda a tiempo completo y en exclusiva en el centro», pretensión que, a juicio de esa Consejería «no puede considerarse ajustada a la legislación vigente en materia de derechos de las personas con discapacidad, tanto a nivel internacional, nacional como de la Comunidad de Castilla y León».

Esto es así, según se argumenta en el informe remitido porque la atención de la referida solicitud impondría a la administración educativa autonómica una carga desproporcionada «ya que abocaría a establecer una ratio 1 alumno/1 enfermero, lo cual excede el concepto de “ajustes razonables” en cuanto al derecho a la educación del alumno, máxime cuando cuenta con otros recursos y servicios a través de los cuales garantizar debidamente la atención que demanda».

Se añade que «el coste anual que supondría la contratación de dichos profesionales con la competencia funcional de un enfermero a jornada completa, incluido el coste de la Seguridad Social, asciende a 33.011,94 euros de retribución anual por enfermero sin trienios. Teniendo en cuenta que el número de centros docentes públicos en Castilla y León asciende aproximadamente a 1.000 centros, resulta inasumible presupuestariamente asignar, sin más, un enfermero por centro».

2.  Para determinar la adecuación a derecho de la decisión administrativa cuestionada debe recurrirse a preceptos de la Convención de la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, que se menciona en su informe y, específicamente, tomar en consideración el contenido que en la misma se atribuye tanto al derecho a una educación inclusiva de los alumnos con discapacidad, como los términos en que las administraciones educativas están obligadas a realizar ajustes razonables, cuando sean necesarios para hacer posible el ejercicio del derecho a la educación inclusiva en un caso particular.

Con la misma finalidad, al hacer referencia el supuesto planteado a un alumno con discapacidad escolarizado en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, deben tomarse en consideración prescripciones de la Ley 2/2013, de 15 de mayo, de Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidad, en la que se ha precisado para el referido ámbito territorial el concepto de ajuste razonable.

Aunque en la Convención no se precisa qué debe entenderse por educación inclusiva, resulta posible deducir el contenido que deba darse a este concepto de la definición que realiza de las obligaciones que asumen los Estados Partes para hacerlo efectivo (artículo 24.2).

De este precepto se desprende, a juicio de esta institución, que el derecho a una educación inclusiva, definido en la Convención, exige que los Estados Partes aseguren que las personas con discapacidad «no queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad», y que las mismas personas «puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás, en la comunidad en la que vivan».

De acuerdo también con la Convención, para lograr los objetivos anteriores los Estados Partes asegurarán que se «hagan ajustes razonables en función de las necesidades individuales».

El artículo 2 de la Convención establece que son razonables y exigibles «las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».

En el mismo artículo se prohíben todas las formas de discriminación de las personas con discapacidad, y se define como discriminación por motivos de discapacidad «cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y libertades fundamentales…», mencionándose expresamente como constitutiva de una forma de discriminación «la denegación de ajustes razonables».

3.  La Ley 2/2013, de 15 de mayo, de Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidad de Castilla y León, al concretar para el ámbito de dicha comunidad autónoma el concepto de ajuste razonable, precisa que «Para determinar si una carga es o no proporcionada, a los efectos de establecer si se trata o no de ajustes razonables se tendrán en cuenta los costes de las medidas, los efectos discriminatorios que suponga para las personas con discapacidad su no adopción, las características de la persona y la estructura de la entidad u organización que ha de ponerla en práctica y la posibilidad que tenga de obtener financiación oficial o cualquier otra ayuda» (artículo 9.2).

4.  El examen que se realiza en el informe de esa Consejería para concluir que el ajuste solicitado no es razonable, se efectúa atendiendo sólo a una parte de los criterios que establece la citada ley. Se afirma, en concreto, que no puede considerarse razonable un ajuste que implica la dotación a un centro docente de un medio personal muy costoso solo para atender las necesidades de un alumno, y se argumenta, de otro lado, desde el punto de vista del coste que implicaría una hipotética generalización a todos los centros del recurso personal solicitado para el colegio en el que está escolarizado dicho alumno.

5.  Ambos argumentos resultan cuestionables a juicio de esta institución, el primero porque una de las notas que caracteriza el concepto de ajuste razonable que mantiene la Convención es su finalidad de atender necesidades individuales para hacer posible el ejercicio del derecho a la educación inclusiva en un supuesto concreto y, porque, aunque no fuera así, el centro en el que está matriculado el alumno, como ya se ha señalado, dispone de un aula sustitutoria en la que están escolarizados otros tres alumnos además de (…), afectados también por necesidades educativas graves y permanentes que, al igual que el conjunto de la comunidad escolar, podrían beneficiarse de la presencia y eventual atención del profesional sanitario que se destinase al mismo.

En cuanto al coste que supondría la generalización de la dotación a todos los centros docentes de un profesional de enfermería, sólo parece necesario puntualizar que la adopción en un supuesto concreto de medidas específicas como la solicitada no tiene que generalizarse necesariamente a todos los centros por razón del principio de igualdad, ya que el artículo 5.4 de la Convención establece expresamente que no se considerarán discriminatorias las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad.

6.  En el informe no se analiza el resto de variables que, de acuerdo con el artículo 9.2. de la Ley 2/2013, de 15 de mayo, de Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidad de Castilla y León, han de tenerse en cuenta para determinar el carácter razonable de un ajuste.

7.  En su informe no se entra a analizar y valorar, como impone el citado precepto legal, los efectos discriminatorios de la denegación del ajuste solicitado. Entre ellos no pueden dejar de tenerse en cuenta las consecuencias inmediatas que ha determinado la decisión denegatoria del profesional de enfermería demandado en cuanto a la continuidad del proceso educativo del alumno, que por decisión de sus padres, fundada en el consejo de los facultativos que asisten a su hijo, han decidido, para protegerlo de las consecuencias de una falta de atención adecuada e inmediata, que no asista al centro, al que aparentemente no se ha incorporado en este curso escolar 2015‑16.

Como consecuencia de la repetida denegación, la administración educativa ha ofertado a la familia fórmulas de escolarización alternativas a su permanencia en el colegio al que actualmente asiste, en el que carecería de la asistencia del profesional solicitado, alternativas, cualquiera de ellas, aparentemente discriminatorias en la medida en que imponen al alumno, por razón de su discapacidad, condiciones de escolarización no inclusivas de las que disfrutan otros alumnos.

Sin embargo, en el informe remitido no se analiza el retroceso que la denegación determina en su proceso de inclusión educativa, al implicar, cualquiera de las fórmulas de escolarización alternativas que se proponen a la familia por esa administración educativa, su salida del centro ordinario de su localidad de residencia en el que está escolarizado con el acuerdo de sus padres de forma no segregada de su entorno social, y la escolarización del menor en un centro de otra localidad, o su segregación total del medio escolar y significativa disminución del tiempo de atención educativa, en el caso de la asistencia educativa domiciliaria.

8.  Tampoco son examinadas y ponderadas las características del alumno en el informe remitido, pese a que su consideración viene también impuesta por la repetida ley autonómica reguladora de la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad.

Así, son pasados por alto el considerable grado de afectación del alumno como consecuencia de la parálisis cerebral que padece y los importantes problemas respiratorios que le sobrevinieron antes de la terminación del curso 2014‑15, que exigen, según el criterio de los médicos que le atienden,  «la realización de controles de saturación de oxígeno y la adopción de decisiones inmediatas en cuanto a la cantidad de oxígeno que debe recibir, la administración de broncodilatadores, alimentación o asistencia urgente hospitalaria» que hacen necesario que el niño esté escolarizado en un colegio con personal de enfermería acostumbrado al manejo de patologías respiratorias.

9.  En cuanto a «la estructura de la entidad u organización que han de poner en marcha los ajustes», parece evidente que la administración pública de Castilla y León llamada a decidir sobre el ajuste solicitado dispone de un aparato organizativo y de unos medios que, en principio, la sitúan en una posición en la que no cabe entender que resulte ajena a sus posibilidades la adopción del ajuste solicitado.

A dicho objetivo —de acuerdo con el principio de corresponsabilidad y colaboración que se establece en la Ley autonómica 2/2013, de 15 de mayo (artículo 5.1)— han de contribuir «Toda la administración de la Comunidad de Castilla y León, así como las entidades que integran su sector público, con la participación y colaboración del resto de poderes públicos competentes en el ámbito de la atención y promoción de las personas con discapacidad», con el objetivo de proporcionar a éstas y a sus familias «una respuesta adecuada a sus necesidades a lo largo de su itinerario personal».

10.  La participación de «las organizaciones representativas de las personas con discapacidad y de sus familias» en la «ejecución de las políticas oficiales que se desarrollen en la esfera de las personas con discapacidad», así como «de todas las personas físicas y jurídicas con las administraciones públicas para garantizar las previsiones de la ley» (artículos 4.l) y 5.3. de la ley) abren posibilidades de articulación por las administraciones de esa comunidad autónoma de vías de colaboración que no parecen haberse explorado antes de realizar la afirmación taxativa de que el ajuste solicitado resulta económicamente inasumible por parte de esa Consejería.

11.  El Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 27 de enero de 2014, en la que analiza los datos normativos mencionados, concluye que, «como principio general, la educación debe ser inclusiva, es decir, se debe promover la escolarización de los menores en un centro de educación ordinaria, proporcionándoseles los apoyos necesarios para su integración en el sistema educativo si padecen algún tipo de discapacidad. En definitiva, la administración educativa debe tender a la escolarización inclusiva de las personas discapacitadas y tan sólo cuando los ajustes que deban realizar para dicha inclusión sean desproporcionados o no razonables, podrá disponer la escolarización de estos alumnos en centros de educación especial».

En este último caso, la sentencia establece que, en el supuesto de que una administración educativa no considere viable la escolarización inclusiva de un alumno «por respeto a los derechos fundamentales y bienes jurídicos afectados, en los términos que hemos expuesto anteriormente, dicha administración deberá exteriorizar los motivos por los que ha seguido esta opción, es decir, por qué ha acordado la escolarización del alumno en un centro de educación especial por ser inviable la integración del menor discapacitado en un centro ordinario».

Entiende esta institución que en el supuesto planteado el análisis explícito que exige el Tribunal Constitucional ha de hacer referencia expresa a todos y cada uno de los parámetros que deben tenerse en cuenta por imperativo legal (artículo 9.2. de la repetida Ley 2/2013, de 15 de mayo) para determinar si un concreto ajuste es proporcionado y razonable y si la administración educativa viene obligada a instaurarlo, so pena de considerarse, en otro caso, discriminatoria su denegación.

12.  El informe remitido evidencia que la razonabilidad del ajuste solicitado tan solo ha sido evaluada desde el punto de vista de su coste económico, con argumentos que, por otra parte, esta institución considera cuestionables, circunstancia que lleva necesariamente a concluir que, al no haberse exteriorizado por esa administración educativa el análisis que exige el Tribunal Constitucional en su referida sentencia, en los términos concretos que exige la ley autonómica ya mencionada, no es posible entender que se hayan demostrado la inviabilidad del ajuste solicitado ni justificado su denegación en términos acordes con la repetida ley autonómica y con la sentencia del Tribunal Constitucional.

13.  En estas condiciones, la resolución no resulta constitucionalmente admisible, ya que su denegación inmotivada constituye un trato discriminatorio contrario al principio constitucional de igualdad definido en el artículo 14 de la Constitución española.

Decisión

En base a cuantas consideraciones han quedado expuestas, esta institución, conforme a lo dispuesto en el artículo 30.1. de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, procede a formular a V.E. las siguientes:

RECOMENDACIONES

1.  Declarar de oficio la nulidad del acuerdo denegatorio del ajuste‑dotación de un profesional de enfermería al CEIP (…) de la localidad de Tordesillas, en el que se encuentra escolarizado el alumno, solicitado por sus padres.

2.  Retrotraer las actuaciones del correspondiente procedimiento al momento en que hubiera debido evaluarse si dicho ajuste puede considerarse o no razonable en los términos de la Convención de la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad.

3.  Valorar, desde todos los puntos de vista que imponen el artículo 9.2. de la Ley 2/2013, de 15 de mayo, de Igualdad de Oportunidades, y la Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2014, de 27 de enero, la viabilidad y razonabilidad de que por esa administración educativa se proceda a la realización del ajuste solicitado.

4.  Adoptar, en base a dicha valoración, la resolución que proceda sobre la solicitud, bien accediendo a la misma de considerarse que el ajuste es razonable, bien desestimándola en el supuesto contrario y, en este último caso, manifestando de forma expresa en la correspondiente resolución los motivos por los que no se estima viable su realización.

Agradeciendo la acogida que dispense a estas RECOMENDACIONES y a la espera de la información que sobre su aceptación ha de ser remitida, según prevé el ya citado artículo 30.1. de la ley orgánica reguladora de esta institución,

le saluda muy atentamente,

Soledad Becerril

Defensora del Pueblo

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