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Se ha recibido su informe, que ha quedado incorporado a la queja registrada con el número arriba indicado, relativo a la caducidad de la solicitud de alta del compareciente en el Convenio especial para los emigrantes españoles e hijos de estos que trabajen en el extranjero, recogido en el artículo 15 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el Convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, que fue dictada por la Dirección Provincial de esa Tesorería General de la Seguridad Social en Madrid, en Resolución de 14 de febrero de 2019.

En dicho informe señala que el 25 de septiembre de 2018 se remitió oficio al interesado para que aportase, entre otros, su certificado de nacimiento o el de sus padres, en el que acreditase tener la condición de hijo de español emigrante.

De los datos recibidos se desprende que el reclamante adquirió la nacionalidad española en el año 2006 y actualmente ostenta esa nacionalidad, con DNI español número (….) en vigor. Manifiesta que es cónyuge de una ciudadana española, con la que tiene un hijo español de ocho años de edad nacido en España, y que toda la familia reside en Barcelona. Durante la época de la crisis perdió su empleo, por lo que le fue preciso emigrar a Chile, donde desempeña un cargo de ingeniero (….), con contrato de trabajo debidamente autorizado por las autoridades de aquel país.

El Sr. (….) afirma que el 21 de noviembre de 2018 acompañó la documentación que le fue requerida por esa Dirección Provincial en Madrid, aclarando que no aportaba su certificado de nacimiento al haber adquirido la nacionalidad española, si bien reiteraba su deseo de suscribir el convenio especial como emigrante español, alegando que la normativa de aplicación no exige ser español de origen y que dicha exigencia resultaría contraria al principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución.

No obstante lo anterior, esa entidad gestora dictó resolución de caducidad en la que acordó archivar y cancelar el expediente del compareciente, sin entrar en el fondo del asunto, por no haber recibido la documentación que le fue requerida, en concreto el certificado de nacimiento que acreditase su condición de nacionalidad de origen.

En la contestación elaborada por V.E., indica que en la tramitación de dicha solicitud se considera que el interesado no tiene la condición de emigrante y señala que el artículo 17 del Código Civil se refiere, por un lado, a los “españoles de origen” como nacidos de padre o madre española y los nacidos en España en las circunstancias que se establecen, y por otro lado, a las personas que adquieren la nacionalidad española en los distintos supuestos que, asimismo, previene el referido Código Civil.

Esa tesorería general concluye indicando que, a su entender, el citado Convenio especial para emigrantes que trabajen en el extranjero, solo puede ser suscrito por los españoles de origen que ocupen un cargo en un país que no es el suyo propio de origen, y los hijos de estos, que aunque son españoles de origen, al no haber nacido en España pueden perder la nacionalidad española, por lo que, según expone, la citada orden ministerial añade que deben poseer esa nacionalidad.

Consideraciones

1. El artículo 15 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, en la que se regula el Convenio especial para los emigrantes españoles e hijos de estos que trabajen en el extranjero, indica en su párrafo 1.1 que podrán solicitar y suscribir esta modalidad de convenio especial:

“Los emigrantes españoles e hijos de estos que posean la nacionalidad española, con independencia de que con anterioridad hayan estado o no afiliados a la Seguridad Social española, e independientemente del país en el que trabajen y de que dicho país tenga o no suscrito con España acuerdo o convenio en materia de Seguridad Social”.

2. A este respecto, cabe recordar que el concepto de emigrante aparece recogido en la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior, que en su artículo 2.1 establece el ámbito subjetivo de dicha norma, y dispone que será de aplicación:

“a) A quienes ostenten la nacionalidad española y residan fuera del territorio nacional.

b) A la ciudadanía española que se desplace temporalmente al exterior, incluyendo a quienes lo hagan en el ejercicio del derecho a la libre circulación.

c) A los españoles de origen que retornen a España para fijar su residencia, siempre que ostenten la nacionalidad española antes del regreso.

d) A los familiares de los anteriormente mencionados…”.

La propia Secretaría de Estado de la Seguridad Social en la investigación llevada a cabo por el Defensor del Pueblo en la queja número 16007454, señaló textualmente sobre el artículo más arriba transcrito:

“De la literalidad del precepto se desprende que el Legislador ha querido distinguir entre quienes ostenten la nacionalidad española y residen en el exterior (sean o no nacionales de origen) y los que retornan a España….”

Asimismo, continuaba indicando que: “…Al respecto cabe incidir, como ya se ha señalado anteriormente, que la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, específicamente aplicable a los españoles residentes en el exterior y a los retornados, sí distingue claramente en su ámbito subjetivo de aplicación entre españoles y españoles de origen, según se trate, respectivamente, de españoles residentes en el exterior o retornados…”

3. El mencionado Estatuto de la Ciudadanía española el exterior, concreta igualmente en su artículo 18 los derechos de los españoles residentes en el extranjero en materia de la Seguridad Social, y a tales efectos señala en su párrafo 3 que “…el Estado deberá establecer fórmulas que permitan a los trabajadores que residen en el exterior y a los que decidan retornar, el abono de las cotizaciones voluntarias al Sistema de la Seguridad Social”.

4. De lo anteriormente expuesto se deduce que las citadas normas no limitan en modo alguno los derechos de los españoles residentes en el extranjero en función de la forma de adquisición de la nacionalidad española, por lo que coincidiendo con el criterio ya expresado por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, debe entenderse que no cabe excluir de la firma del convenio a los trabajadores españoles que no sean nacionales de origen, ya que esto supondría una aplicación desigual de la ley sin causa razonable

5. El Sr. (….) trabaja actualmente en Chile y tiene la nacionalidad española, por lo que se encuentra incluido en el ámbito subjetivo de la Ley 40/2006, cuyo artículo 2.1 a) hace expresa mención a quienes ostenten la nacionalidad española y residan fuera del territorio nacional.

6. En consecuencia, el Defensor del Pueblo considera que la interpretación restrictiva de esa Tesorería General de la Seguridad Social de limitar la suscripción de Convenio especial a los españoles de origen y sus descendientes que trabajen en el extranjero, resulta contraria al principio general del Derecho que establece que donde la ley no distingue no se debe distinguir, ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. El tenor literal de la Ley del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior incluye expresamente tanto a ciudadanos de origen como nacionalizados, cuando estos residen fuera del territorio nacional, por lo que cualquier criterio que implique una restricción en la intención expresada por el legislador, supondría un quebranto de esta regla jurisprudencialmente admitida, así como una vulneración del principio de seguridad jurídica.

Decisión

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 3(1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, esta institución ha acordado dirigir a V.I. la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Impartir instrucciones para que se interprete el artículo 15.1 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por el que se regula el Convenio especial para emigrantes españoles e hijos de estos que trabajen en el extranjero, según el tenor literal del artículo 2.1.a) de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior, de modo que se permita la firma del Convenio especial a los ciudadanos que reúnan los requisitos exigidos para ello y acrediten que ostentan la nacionalidad española, sin tener en cuenta de si trata o no de nacionales de origen.

Asimismo, se formula a V.I. la siguiente:

SUGERENCIA

Revocar la resolución de la Dirección Provincial de esa Tesorería General de la Seguridad Social en Madrid, de fecha 14 de febrero de 2019, por la que se acordó archivar y cancelar el expediente del reclamante al no haber acreditado ser español de origen, y proseguir el procedimiento resolviendo su petición de alta en el Convenio especial de forma favorable, en el supuesto de que reúna el resto de requisitos exigidos en el artículo 15 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre.

Agradeciendo su preceptiva respuesta, en el plazo no superior a un mes a que hace referencia el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, en el sentido de si se aceptan o no la Recomendación y Sugerencia formuladas, así como, en caso negativo, las razones que se estimen para su no aceptación, le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del pueblo (e.f.)