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Nueva regulación de las especies exóticas invasoras

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Ante esta institución han comparecido los representantes de las organizaciones no gubernamentales que integran el Consejo Asesor de Medio Ambiente, para solicitar la interposición de un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 7/2018 por la que se modifica la Ley 42/2007 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, en lo relativo a las especies exóticas invasoras.

Si bien esta institución no ha encontrado razones concluyentes y de estricta constitucionalidad para interponer el recurso, existen serios motivos de preocupación por los riesgos que puedan existir para la protección de la biodiversidad derivados de la aplicación de la nueva regulación, que en gran medida rebaja la intensidad de los efectos de la catalogación de especies exóticas invasoras previstos en la anterior legislación.

Cabe recordar, brevemente, el esquema de la Ley 42/2007 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, una ley que desarrolla el artículo 45 de la Constitución,  antes de ser modificada: la inclusión de una especie en el Catálogo de especies exóticas invasoras se produce cuando exista información técnica o científica que acredite que constituyen una amenaza grave para las especies autóctonas, los hábitats o los ecosistemas, la agronomía o para los recursos económicos asociados al patrimonio natural. La inclusión de una especie se lleva a cabo por el Ministerio para la Transición Ecológica, a propuesta de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad a iniciativa de las comunidades autónomas o del propio Ministerio. Este mismo procedimiento se sigue para excluir una especie del Catálogo Español de Especies Exóticas Invasoras (en adelante, el Catálogo), cuando exista información científica que acredite que ya no constituye una amenaza para los citados bienes.

La inclusión de una especie en el Catálogo implica, resumidamente, la prohibición genérica de posesión, transporte, tráfico y comercio de ejemplares. Además se prevé que esta prohibición puede quedar sin efecto, previa autorización administrativa de la autoridad competente, por razones tasadas referidas a la investigación, salud o seguridad de las personas, o con fines de control o erradicación, en el marco de estrategias, planes y campañas que, a tal efecto, se aprobaran.

En síntesis, las prohibiciones legales se aplican desde la inclusión de una especie en el Catálogo salvo que se otorgara una autorización administrativa en supuestos tasados.

La nueva regulación introducida por la Ley 7/2018, aunque formalmente mantiene este esquema, desactiva en gran medida el procedimiento de inclusión y exclusión en el Catálogo y la eficacia de las prohibiciones generales, a través de las siguientes previsiones:

1º Añade, entre las razones que permiten autorizar el levantamiento de las prohibiciones establecidas para las especies catalogadas, los aspectos sociales y económicos de la actividad a la que afecten dichas especies. La generalidad con la que está planteado este supuesto permite que las prohibiciones establecidas en la Ley puedan obviarse mediante el otorgamiento de una autorización por prácticamente cualquier causa (artículo 64.5 primer párrafo).

2º Se prevé un nuevo mecanismo para dejar sin efecto las prohibiciones legales aplicables a las especies incluidas en el Catálogo, a través de un mero “acuerdo” de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (lo cual supone atribuir  a un órgano consultivo y de cooperación una función decisoria), y sin prever procedimiento alguno ni garantías de participación de las organizaciones interesadas (artículo 64.5 segundo párrafo de la Ley). Este mecanismo en principio solo puede emplearse en “casos excepcionales debidamente justificados en otros motivos imperiosos de interés público (distintos de los previstos para autorizar el levantamiento de las prohibiciones), incluidos los de naturaleza social y económica”. Esta regulación suscita las siguientes dudas a esta institución.

En primer lugar, no es infrecuente que lo que la Ley regula con carácter excepcional, se convierta en regla general si no se hace una interpretación restrictiva del concepto de excepcionalidad. En segundo lugar, la apreciación de esos motivos imperiosos de interés público se atribuye a la Comisión Estatal y no a la Administración que aprueba el Catálogo o a otro órgano superior. Debe recordarse que, en un contexto distinto pero en el que también entran en juego ese tipo de intereses, su apreciación, cuando se trata de llevar a cabo un proyecto que pueda afectar negativamente a un espacio de la Red Natura 2000, debe hacerse mediante Ley o acuerdo del órgano de gobierno. Lo que proporciona una idea de la importancia de la cuestión. En tercer lugar, se incluyen de nuevo los intereses económicos y sociales para justificar dicha medida, cuando ya aparecen recogidos entre los supuestos que permiten autorizar el levantamiento de las excepciones.

A juicio de esta institución, la información científica sobre los riesgos que supone una especie para la biodiversidad es el factor que debe tenerse en cuenta ante todo para catalogar o descatalogar una especie. Las cuestiones económicas y sociales pueden tenerse en cuenta para decidir las medidas de gestión que se adopten para combatir las especies invasoras (por ejemplo, para decidir si deben erradicarse o simplemente deben controlarse u mantenerse las poblaciones en determinados niveles), pero no tienen relevancia para determinar si una especie supone o no una amenaza para el ecosistema. Una especie exótica es invasora si supone un riesgo para la biodiversidad y dicha circunstancia se determina con criterios científicos. Mientras el riesgo exista, la especie debe ser declarada invasora y mantenerse en el catálogo, pues parece obvio que una especie no deja de producir daños a la biodiversidad por el hecho de que exista, por ejemplo, un interés comercial en esa especie.

Donde tienen relevancia los intereses económicos y sociales es en la determinación de las medidas de gestión de esas especies, debiéndose decidir en cada caso cuáles son los intereses presentes y qué medidas deben adoptarse con el fin de compatibilizar la protección del medio ambiente y el desarrollo de actividades deportivas, comerciales o de otro tipo con las garantías necesarias. No resulta irrazonable que cuando exista otro interés concurrente, las leyes habiliten formas de gestión que permitan compatibilizar la explotación de una especie con la protección de la biodiversidad, siempre que se adopten y cumplan garantías para evitar los efectos perjudiciales sobre la biodiversidad.

Este es el esquema que, con carácter general, se sigue en el ámbito comunitario para, por ejemplo, incluir espacios protegidos en la Red Natura 2000, los cuales se catalogan o descatalogan por motivos estrictamente científicos; y es a la hora de decidir las medidas de gestión cuando se tienen en cuenta las consideraciones económicas y sociales, con el fin de garantizar la proporcionalidad de las medidas.

La nueva regulación parece confundir estos dos planos (catalogación y gestión) y permite la descatalogación de especies por la vía de mantenerlas formalmente incluidas en el Catálogo pero dejando sin efecto las prohibiciones generales que la propia ley establece por un escueto procedimiento  en el que la decisión, en principio, puede adoptarse por motivos distintos de los estrictamente científicos.

Por otro lado, suscita dudas a esta institución la naturaleza jurídica de los acuerdos que, según la nueva regulación, adopta la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. Conforme al Real Decreto 1424/2008 por el que se regula la Comisión, esta tiene la naturaleza de órgano consultivo y de cooperación y, por tanto, funciones de informe y propuesta, como se refleja en su artículo 2. De esta manera, en principio, los acuerdos de la Comisión no pueden equipararse en cuanto a su naturaleza a una resolución administrativa que ponga fin al procedimiento. Si bien puede oponerse que la Ley puede atribuir una competencia decisoria a un órgano consultivo, modificando su naturaleza, también podría interpretarse que el precepto legal no agota el procedimiento de catalogación, sino que regula una fase del procedimiento, que los acuerdos tienen naturaleza de informe- propuesta y deberán ser aprobados, mediante la orden correspondiente, por el órgano competente para modificar el Catálogo, conforme a lo previsto en el Real Decreto 630/2013.

3º Se prevé un nuevo procedimiento para suspender la tramitación del procedimiento de catalogación de una especie o para “promover” su descatalogación (artículo 64.3 de la ley). En primer lugar, se refiere el precepto a “supuestos con regulación específica, en especial en la legislación de montes, caza, agricultura, sanidad y salud pública, pesca continental y pesca marítima”. Es decir, se refiere a especies exóticas invasoras que además de por la normativa que nos ocupa puedan estar reguladas por las citadas normas sectoriales. En segundo lugar, se alude, de nuevo, al carácter excepcional del supuesto y se exige que concurran motivos imperiosos de interés público, incluidos los de naturaleza social y económica, que también aprecia la Comisión Estatal. Cuando se den estas circunstancias, la Comisión podrá acordar, de oficio, a instancia de las comunidades autónomas o de parte interesada, mediante decisión motivada y pública, la suspensión del procedimiento de catalogación de una especie o promover la descatalogación de una especie previamente catalogada. Esta suspensión o descatalogación podrá realizarse mediante su declaración como especie naturalizada.

La suspensión de la catalogación aquí regulada resulta llamativa pues el procedimiento de catalogación se inicia si existe información científica que aconseje la inclusión en el Catálogo. Esto supone un contrasentido en el caso de las especies naturalizadas, a las que se refiere este artículo y que, por definición, no suponen riesgo alguno para la protección de la biodiversidad, y que por tanto no deberían haber motivado el inicio del procedimiento de catalogación.

Por otro lado las razones que justifican la creación de una nueva categoría de especies exóticas (las naturalizadas) y un nuevo procedimiento de descatalogación (la desnaturalización) tampoco resultan claras. Si una especie naturalizada es aquella que siendo exótica, no presenta riesgos para el medio natural, o bien no debe catalogarse o bien, si anteriormente estaba catalogada, debe descatalogarse iniciando el procedimiento común para excluirla siempre que exista información científica que acredite su inocuidad. Es decir, no parece necesario crear un nuevo procedimiento para excluir del Catálogo especies que no supongan riesgo para la biodiversidad, pues bastaría el establecido con carácter general en el Real Decreto 630/2013 por el que se regula el Catálogo.

La explicación que puede darse a esta suerte de artificio es que en realidad se esté planteando una descatalogación automática de las especies que se declaren naturalizadas por la vía del artículo 64.4, primer párrafo, según el cual la Comisión Estatal debe aprobar, a propuesta de las comunidades autónomas, y previa audiencia a los colectivos y entidades con interés legítimo, el listado de las especies naturalizadas, para la suspensión de la catalogación o descatalogación de la especie incluida en el Catálogo de Especies Exóticas Invasoras. Dicha lista (o la descatalogación, no está claro) debe estar justificada  de nuevo en razones de índole social y económica. De aquí se concluye, que mediante la aprobación de la lista de especies naturalizadas por una decisión de la Comisión Estatal (la prevista en el artículo 64.3) se podría excluir una especie del Catálogo sin que exista información científica que acredite que no supone un riesgo para el ecosistema y sin tramitar el procedimiento ordinario de catalogación. En realidad, con este mecanismo legal se invierte la finalidad del principio de precaución en materia ambiental pues ante la falta de evidencia científica sobre los efectos significativos sobre el medio natural de una especie naturalizada, no se exige que se adopten medidas para evitar los posibles efectos negativos, sino que se desactivan las prohibiciones establecidas en la propia Ley para combatir dichos efectos.

A juicio de esta institución la aprobación de la lista de especies naturalizadas por la Comisión, que como se ha señalado es un órgano con funciones de propuesta, no debería tener como efecto la descatalogación automática de una especie y sería necesaria la tramitación de una orden ministerial, conforme a lo establecido en el artículo 5 del Real Decreto 630/2013. No obstante esta cuestión deberá aclararse.

Otra cuestión que ha de ser tenida en cuenta y sobre la que se pronunció el Tribunal Supremo es la relativa a la definición de recursos zoogenéticos. Estos se definen como a las especies de animales que se utilizan, o se pueden utilizar, para la producción de alimentos y la agricultura y la ganadería. Conforme a la disposición adicional tercera de la LPNB estos recursos se rigen por su normativa específica. Si bien la previsión de que los recursos zoogenéticos se rigen por su legislación específica ya estaba prevista en la redacción original de la Ley 42/2007, lo cierto es que dicha previsión unida a la nueva definición, de gran generalidad y amplitud, supone dejar en una situación jurídica indeterminada a las especies que puedan calificarse a la vez como recurso zoogenético y como especie exótica invasora, ya que, salvo error, no existe normativa específica aplicable a estos supuestos. Puesto que la LPNB solo excluye los recursos zoogenéticos si existe normativa específica (la cual debe incluir preceptos orientados a evitar la propagación en el medio natural y a su control), en defecto de dicha normativa habrá de aplicarse lo dispuesto en la LPNB para el resto de especies exóticas invasoras. Excluir del régimen aplicable a las especies exóticas invasoras a aquellas que lo sean conforme a criterios científicos por el mero hecho de calificarlas como recursos zoogenéticos, sin que exista una normativa que regule la protección de la biodiversidad autóctona frente a estas especies, carecería de total justificación técnica y resultaría contrario al deber que la Constitución impone a los poderes públicos de velar por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente. La interpretación expuesta evitaría este conflicto.

4º. También debe destacarse la ausencia de criterios básicos aplicables a la autorización que puedan otorgar las comunidades autónomas para la suelta autorizada de especies alóctonas, con el fin de que las que tengan carácter invasor, no supongan una amenaza grave para las especies autóctonas, los hábitats o los ecosistemas, la agronomía o para los recursos económicos asociados al uso del patrimonio natural (artículo 65.3 e).

5º Finalmente debe señalarse que la participación de los interesados y del público en general en los nuevos procedimientos no debería ser inferior a la establecida para la catalogación y descatalogación ordinaria de especies exóticas invasoras. Aunque se prevé un trámite de audiencia previa para elaborar el listado de especies naturalizadas, no ocurre lo mismo con el procedimiento para dejar sin efecto las prohibiciones legales para especies catalogadas, previsto en el artículo 64.5, segundo párrafo de la LPNB. Debe recordarse que, no solo la participación de los interesados, sino del público en general, en asuntos ambientales está reforzada por lo dispuesto en la Ley 27/2006.

Estos son algunos ejemplos de las dudas que suscita a esta institución la nueva regulación, que manteniendo aparentemente el esquema de la legislación anterior, seguidamente lo desactiva al ampliar los supuestos de autorización, al rebajar la intensidad de los efectos de la inclusión de una especie catálogo y, presuntamente, el rango de las decisiones de descatalogación; al establecer procedimientos poco transparentes y participativos; y al introducir las consideraciones económicas y sociales en momentos en los que lo determinante es el criterio científico que parece quedar relegado.

Si bien no resulta posible afirmar que la nueva regulación por sí sola vaya a tener un efecto directo y negativo para la protección de la biodiversidad en los términos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para hablar de regresión ambiental en el plano legislativo, los antecedentes de la Ley finalmente aprobada (que incluyen una modificación del Real Decreto del Catálogo anulada por el Tribunal Supremo), lo alambicado de la redacción y de la técnica normativa empleada y la falta de una explicación profunda de los cambios operados, plantean interrogantes que deben despejarse y que requieren una actuación temprana y coordinada de las Administraciones públicas antes de que puedan desencadenarse efectos irreversibles.

En virtud de lo anterior, el Defensor del Pueblo ha decidido iniciar esta actuación de oficio con ese Ministerio con un doble objetivo: por un lado, instar una modificación normativa que permita: 1º acotar el margen de discrecionalidad de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural, 2º desarrollar las garantías previstas en la Ley para la protección de la biodiversidad, 3º garantizar la transparencia y la participación en los procedimientos. Y, por otro, conocer las actuaciones programadas para coordinar la aplicación de la nueva legislación por las comunidades autónomas.

Decisión

Con fundamento en lo expuesto, y de conformidad con los artículos 1, 9 y 19.1 de la Ley Orgánica 3/1981, el Defensor del Pueblo ha resuelto dirigir a ese Ministerio la siguiente:

SUGERENCIA

Tramitar y elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, un proyecto de modificación del Real Decreto que regula el Catálogo Español de Especies Exóticas Invasoras que regule expresamente, al menos, lo siguiente:

– Que las decisiones de descatalogación de especies exóticas invasoras, de dejar sin efecto las prohibiciones legales para especies incluidas, de aprobación de la lista de especies naturalizadas y de autorización de suelta se realicen previa 1º comprobación científica de que bien la descatalogación, bien la liberación de especies exóticas invasoras al medio natural se realizará en condiciones seguras para la protección de las especies de flora y fauna autóctona y 2º acreditación de suficiencia y disponibilidad de recursos económicos y humanos necesarios para supervisar la correcta aplicación y control del cumplimiento de las medidas de protección previstas.

– Un trámite de consulta a los interesados, incluidas las organizaciones no gubernamentales que tiene por objeto la defensa del medio ambiente y de información pública, previos a la adopción de los acuerdos de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad de dejar sin efecto las prohibiciones legales establecidas para las especies catalogadas.

– Establecer medidas generales aplicables a los recursos zoogenéticos que deban ser catalogados como especies exóticas invasoras para los que no exista normativa específica que regule medidas para evitar que dichos recursos supongan una amenaza grave para las especies autóctonas, los hábitats o los ecosistemas, la agronomía o para los recursos económicos asociados al uso del patrimonio natural.

– Establecer criterios básicos para la suelta autorizada de especies alóctonas.

 Asimismo, se solicita a ese Ministerio lo siguiente:

– Que indique su criterio sobre la naturaleza de los acuerdos que adopta la Comisión Estatal de Patrimonio Natural y Biodiversidad para dejar sin efecto las prohibiciones legales, para suspender la tramitación del procedimiento de catalogación de una especie o para “promover” su descatalogación, o para aprobar la lista de especies naturalizadas y si deben ser sometidos a aprobación del órgano competente para incluir o excluir especies en el Catálogo Español de Especies exóticas invasoras, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto 630/2013, tal y como defiende esta institución. Específicamente se solicita que aclare si la aprobación de la lista de especies naturalizadas supone una descatalogación automática de dichas especies.

– Que informe sobre las medidas adoptadas para coordinar las actuaciones de las comunidades autónomas en cuanto al estado de elaboración de las estrategias de gestión, control o erradicación de especies exóticas invasoras y de las listas autonómicas de especies naturalizadas; y de los criterios que, en su caso, se hayan establecido para la aplicación de las garantías previstas en la Ley con el fin de evitar daños graves a la biodiversidad, incluidas aquellas aplicables a la suelta de especies con el fin de asegurarse de que no se extienden más allá de su distribución actual.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica, que a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no la SUGERENCIA, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)