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Permiso contemplado en el artículo 49.e del Estatuto Básico del Empleado Público, por enfermedad grave de un menor

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Texto

Doña (…), auxiliar administrativo interina al servicio de esa corporación, ha comparecido ante esta institución manifestando que le ha sido denegada la reducción de jornada por cuidado de un hijo menor afectado por una enfermedad grave, por lo que solicita nuestra intervención.
Analizada la resolución desestimatoria dictada por esa corporación el 17 de enero de 2013, se observa que el criterio mantenido para la concesión del permiso por cuidado de un hijo menor afectado por una enfermedad grave parte de una interpretación literal y restrictiva del precepto aplicable, el artículo 49e de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, a tenor de la cual se diferencian dos supuestos para la concesión del mencionado permiso.
Por una parte, en el supuesto de que el causante del permiso, es decir, el menor afectado por una enfermedad grave, lo sea por cáncer, no se requiere más que la acreditación de dicha circunstancia mediante informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente, otorgándose el permiso tanto para el período de hospitalización como para el tratamiento continuado en el domicilio posterior al ingreso hospitalario. Por otro lado, en el supuesto de que la enfermedad grave padecida no fuese cáncer, una vez acreditada su existencia del mismo modo que en el anterior supuesto, el permiso únicamente se concede para el período de ingreso hospitalario de larga duración debido a la enfermedad, y siempre y cuando el menor precise un cuidado directo, continuo y permanente de su progenitor, lo que también deberá constar en el informe médico correspondiente, pero no para el período de atención domiciliaria posterior aunque persistan esas necesidades de cuidados.
Los criterios mencionados se extraen de la literalidad del precepto en el que el legislador, al reconocer el derecho para el supuesto de cualquier enfermedad grave que no sea cáncer lo condiciona al requisito de que tal enfermedad «implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente». Se entiende, según la respuesta dada a la solicitud formulada por la interesada, que de la dicción literal del precepto debe extraerse la consecuencia de la simultaneidad de ambas circunstancias para que proceda la concesión del permiso, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito del régimen general de la Seguridad Social, donde la norma rectora es el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, en el que de manera expresa se advierte (artículo 2.1) que «se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en el domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave».
En el informe presentado a las Cortes Generales en 2012 el Defensor del Pueblo puso de manifiesto el problema que planteaba el criterio de la Administración para la concesión del permiso por cuidado de un hijo menor afectado por una enfermedad grave contenido en el artículo 49e del Estatuto Básico del Empleado Público, incorporado por la disposición adicional segunda de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.
La diferencia que se extrae de la redacción literal de ambas normas no guarda conexión directa con la diferencia de régimen jurídico de los colectivos regidos por el derecho laboral o por las normas estatutarias propias de la función pública, ni con la diferente naturaleza jurídica de la prestación en que consiste el derecho –permiso retribuido en un caso y subsidio económico en otro-, lo que resulta evidente cuando se analiza la idéntica finalidad de ambas regulaciones que no es otra que posibilitar la atención por parte del progenitor o progenitores del menor que sufre cáncer u otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario prolongado y atención continuada y permanente.
Es la atención al menor, el cuidado de su salud, el apoyo de sus progenitores en el transcurso de la patología grave que padezca, lo que ha llevado al legislador a arbitrar un mecanismo que haga posible esa atención y ese cuidado, sin que la naturaleza de la relación jurídica -estatutaria o laboral- deba tener más consecuencias que las relativas al diferente mecanismo concreto a través del cual se pretende la satisfacción del interés del menor enfermo cuyos progenitores trabajan.
La inconcreción de las respuestas recibidas por los funcionarios que solicitaban el permiso, así como el criterio interpretativo de la Dirección General de la Función Pública para estos supuestos, llevaron a esta institución a formular una recomendación en el sentido de admitir la posibilidad de que, en el caso de enfermedad grave que no sea cáncer, quepa considerar como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente, para ajustarlo a principios de igualdad, justicia y equidad que impidan diferencias de trato.
También se recomendó que se llevara a cabo el desarrollo reglamentario que precisa el artículo 49e del Estatuto Básico del Empleado Público, siguiendo las pautas ya establecidas en el Real Decreto 1148/2011, y concretando los supuestos en los que la atención en domicilio deba ser considerada como continuación del ingreso hospitalario prolongado en supuestos de enfermedad grave.
En la respuesta remitida por la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas se indicaba que, atendiendo a las recomendaciones efectuadas por esta institución, y dado que se trata de una norma de carácter básico, que puede ser desarrollada por las comunidades autónomas, se procedía a elevar el asunto ante la Comisión de Coordinación del Empleo Público, así como ante la Comisión Superior de Personal, para que se adoptasen las medidas oportunas que permitieran, dentro del marco legal vigente, una aplicación de la norma del tenor propuesto en dichas recomendaciones.
Asimismo, se aludía a que se adoptarían las medidas oportunas para que se llevara a cabo el desarrollo reglamentario previsto en el propio artículo 49e de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
En un escrito posterior remitido por la Administración, se informaba, a solicitud del Defensor del Pueblo, que el desarrollo reglamentario del artículo 49.e) del Estatuto Básico del Empleado Público estaba incorporado en el calendario normativo de la Secretaría de Estado y se estaba trabajando en la elaboración de un borrador de proyecto de real decreto que permitiría abordar los aspectos incluidos en las recomendaciones.
Asimismo, se ponía también de manifiesto que, como consecuencia de los acuerdos adoptados tanto en la Comisión Permanente de la Comisión Superior de Personal, para el ámbito de la Administración General de Estado, como en la Comisión de Coordinación del Empleado Público, para el conjunto de las administraciones de las comunidades autónomas, se estaba dando debido cumplimiento a la recomendación realizada por esta institución en los términos propuestos en la misma.
La Administración también señalaba que en las respuestas realizadas por los órganos competentes de ese departamento en relación a las diferentes consultas sobre la forma de proceder con el permiso contemplado en el artículo 49e del Estatuto Básico del Empleado Público, se estaba abordando, entre otros extremos, la posibilidad de adoptar un porcentaje de reducción de la jornada superior al 50% atendiendo a las distintas circunstancias que pudieran concurrir en cada caso, así como a la ponderación de los intereses en juego.
Sin embargo, a finales de 2013 se inició la tramitación de algunas quejas en las que se ponía de manifiesto que no se equiparaban, a efectos de la concesión del permiso, el cáncer con la enfermedad grave del menor, pues para este supuesto se exigía la hospitalización, a pesar de que la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas había confirmado la aceptación de la recomendación formulada por el Defensor del Pueblo.
A comienzos de año se ha reiterado a esta institución que la Secretaría de Estado está trabajando en el borrador del proyecto de real decreto que desarrolle el permiso previsto en el artículo 49e del Estatuto Básico del Empleado Público y, mientras tanto, se está dando cumplimiento, en sus términos, a la recomendación que se realizó, insistiendo el Defensor del Pueblo que la tramitación del referido real decreto debe ser considerada prioritaria por ese departamento, para evitar los problemas que todavía se plantean sobre este tema.
Sobre la base de las argumentaciones expuestas y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, he resuelto formular a ese Ayuntamiento de Sabadell la siguiente
RECOMENDACIÓN
Modificar el criterio interpretativo del permiso contemplado en el artículo 49e del Estatuto Básico del Empleado Público, en el sentido de admitir la posibilidad de que, en el caso de enfermedad grave que no sea cáncer, quepa considerar como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente.
A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la recomendación formulada.