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Esta institución viene recibiendo quejas por parte de empleados públicos relativas al permiso parental para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años, introducido como nuevo apartado g) del artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

En el estudio de las mismas por parte de esta institución, surgen una serie de consideraciones que motivan las presentes actuaciones ante esa Secretaría de Estado de Función Pública, toda vez que la regulación del mencionado permiso parental en el ámbito del empleo público tiene carácter básico.

Consideraciones

1. El marco normativo aplicable al permiso parental en el ámbito del empleo público lo integran tres normas:

a) La Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. En adelante, la Directiva.

b) La transposición parcial de la Directiva, mediante el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea. En adelante, el Real Decreto-ley 5/2023.

c) La nueva letra g) del artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. En adelante, el EBEP.

2. La Directiva delimita la figura del permiso paternal disponiendo normas mínimas de derecho necesario en aspectos como la duración, la transferibilidad y el carácter retribuido del permiso.

Asimismo, la Directiva establece un marco temporal de transposición, por fases.

3. Comenzando por el análisis de la figura del permiso parental (todos los subrayados son nuestros), la Directiva dispone en su artículo 5.1:

«Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga un derecho individual a disfrutar de un permiso parental de cuatro meses que debe disfrutarse antes de que el hijo alcance una determinada edad, como máximo ocho años, que se especificará por cada Estado miembro o por los convenios colectivos. Los Estados miembros o los interlocutores sociales determinarán dicha edad de modo que se garantice que cada progenitor pueda ejercer efectivamente su derecho a un permiso parental de manera efectiva y en condiciones equitativas».

Asimismo, el artículo 5.2 de la Directiva dispone:

«Los Estados miembros se asegurarán de que dos de los meses de permiso parental no puedan ser transferidos».

Por otra parte, el artículo 8.1 de la Directiva dispone:

«Los Estados miembros garantizarán que los trabajadores que ejerzan su derecho a disfrutar de uno de los permisos contemplados en el artículo 4, apartado 1 o en el artículo 5, apartado 2, reciban una remuneración o una prestación económica con arreglo a los apartados 2 y 3 del presente artículo».

Por último, el artículo 8.3 de la Directiva dispone:

«En lo que respecta al permiso parental a que se refiere el artículo 5, apartado 2, el Estado miembro o los interlocutores sociales definirán dicha remuneración o prestación económica, y lo harán de manera que se facilite el que ambos progenitores puedan disfrutar el permiso parental».

4. En síntesis, conforme a la Directiva, la duración del permiso parental es de cuatro meses (16 semanas). Con el fin de garantizar un mínimo nivel de corresponsabilidad, fija en dos meses (8 semanas) la parte del permiso que no puede ser transferida al otro progenitor. Pero dicha previsión no altera la duración del permiso parental de cuatro meses (16 semanas).

En cuanto a los efectos económicos, los dos meses (8 semanas) de permiso parental intransferible deben tener carácter retribuido, ya sea mediante la percepción de una remuneración o mediante una prestación económica. Nada se indica sobre la cuantía de dicha remuneración o prestación económica.

5. Por lo que se refiere al marco temporal de la transposición al ordenamiento español, el artículo 20.1 de la Directiva dispone:

«Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 2 de agosto de 2022, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva».

No obstante, dicho plazo se amplía hasta el 2 de agosto de 2024 para un aspecto concreto, en virtud del artículo 5.2 de la Directiva, que dispone:

«No obstante lo dispuesto en el apartado 1 del presente artículo, para la remuneración o la prestación económica correspondientes a las últimas dos semanas del permiso parental previsto en el artículo 8, apartado 3, los Estados miembros pondrán en vigor disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir la presente Directiva a más tardar el 2 de agosto de 2024».

En consecuencia, el plazo de transposición para el grueso de la regulación del permiso parental finalizó el 2 de agosto de 2022, mientras que aún hay plazo hasta el 2 de agosto de 2024 para lo relativo a la remuneración o prestación económica de las dos últimas semanas de la parte no transferible del permiso.

6. En el ámbito del empleo público, el Estado español ha procedido a la transposición parcial del permiso parental a través de la nueva letra g) del artículo 49 del EBEP, incorporada en virtud del artículo 128 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que a su vez hay que leer a la luz del párrafo 2 º de la disposición final octava del mismo Real Decreto-ley 5/2023.

Dicho párrafo 2 º señala que el Libro II del Real Decreto-ley 5/2023 (que contiene el mencionado artículo 128 por el que se modifica el EBEP para introducir el permiso parental como letra g) de su artículo 49) indica:

«Transpone parcialmente la Directiva UE 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo; salvo su artículo 5 y su artículo 8, apartado 3, respecto de la remuneración o la prestación económica del permiso parental».

Es decir, el Real Decreto-ley 5/2023 no transpone los artículos 5 y 8.3 de la Directiva, referidos a la parte del permiso sujeto a remuneración o prestación económica del permiso parental.

7. El artículo 49, letra g) del EBEP introduce el permiso parental, con el siguiente tenor:

«Artículo 49. Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género o de violencia sexual y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos.

En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas:

(…)

g) Permiso parental para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años: tendrá una duración no superior a ocho semanas, continuas o discontinuas, podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan y conforme a los términos que reglamentariamente se establezcan.

Este permiso, constituye un derecho individual de las personas progenitoras, adoptantes o acogedoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio.

Cuando las necesidades del servicio lo permitan, corresponderá a la persona progenitora, adoptante o acogedora especificar la fecha de inicio y fin del disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la Administración con una antelación de quince días y realizándose por semanas completas.

Cuando concurran en ambas personas progenitoras, adoptantes, o acogedoras, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la unidad de la administración en la que ambas presten servicios, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute más flexible.

A efectos de lo dispuesto en este apartado, el término de madre biológica incluye también a las personas trans gestantes».

8. Una vez fijado el marco normativo, la lectura del artículo 49, letra g) del EBEP a la luz de las consideraciones que anteceden conduce a preguntarse por el alcance de la transposición parcial de la Directiva plasmada en el artículo 49 letra g) del EBEP.

Si el tenor literal de la Directiva indica que todo lo relativo al permiso parental debe estar transpuesto antes del 2 de agosto del 2022, permitiéndose dos años adicionales únicamente «para la remuneración o la prestación económica correspondientes a las últimas dos semanas del permiso parental previsto en el artículo 8, apartado 3», cabe preguntarse por qué la duración del permiso regulado en el artículo 49 letra g) del EBEP se limita a ocho semanas (en lugar de dieciséis).

Asimismo, cabe preguntarse por qué no hay previsión de remuneración o prestación económica para las seis primeras de las ocho semanas no transferibles, en la medida en que solo la remuneración o prestación económica relativa a las dos últimas semanas se encuentra en plazo de transposición hasta el 2 de agosto de 2024.

El artículo 49 letra g) del EBEP contempla una duración de dos meses (8 semanas) y no hace referencia a efectos económicos. Por lo que parecería que la transposición parcial se ha limitado a las primeras ocho semanas, no retribuidas, del permiso parental, sin agotar en dicha transposición parcial el contenido total de la transposición a la que la Directiva obligaba antes del 2 de agosto de 2022.

9. Esta cuestión es relevante a los efectos de las quejas que recibe el Defensor del Pueblo, ya que se constata una aplicación desigual del permiso parental por parte de las administraciones públicas.

En algunos casos, se vienen concediendo permisos de ocho semanas con carácter no retribuido. En otros, se elude resolver las solicitudes, apelando a la necesidad de desarrollo reglamentario para evitar su concesión. Por parte de los empelados públicos, las quejas reclaman el carácter retribuido del permiso.

En términos de conciliación, es fundamental que los empleados públicos cuenten con seguridad jurídica para conocer la duración y condiciones del permiso parental al que tienen derecho.

La falta de claridad está conduciendo a diferentes respuestas, con el consiguiente perjuicio a determinadas situaciones por el mero transcurso del tiempo que hace que los menores cumplan los ocho años de edad, y por tanto decaiga el hecho causante del permiso, antes de que la Administración respectiva resuelva.

En última instancia, los perjudicados son los menores, como sujetos beneficiarios del permiso parental.

Por todo ello, esta institución considera necesario que por parte de la Secretaría de Estado de Función Pública se dicten instrucciones para la aplicación del permiso parental previsto en la letra g) del artículo 49 EBEP, aclarando duración y condiciones económicas, e indicando, en la medida de lo posible, los aspectos pendientes de transposición o desarrollo y previsiones para acometerlos.

En informaciones aparecidas en medios de comunicación, en un primer momento parecía que se llevaría a cabo a través de la futura Ley de Familias. Sin embargo, el texto del Proyecto de Ley remitido por el Gobierno a las Cortes Generales para iniciar su tramitación parlamentaria (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 8 de marzo de 2024) no parece contener previsiones al respecto.

Decisión

Al objeto de contrastar las consideraciones plasmadas y conocer la exacta situación de la cuestión planteada, se ruega a esa Secretaría de Estado de Función Pública que remita a esta institución información suficiente sobre la realidad de las mismas y demás circunstancias concurrentes en torno al permiso parental en el ámbito del empleo público, aclarando su duración y condiciones económicas e indicando los aspectos pendientes de transposición o desarrollo, así como, en la medida de lo posible, previsiones para acometerlos. Se agradecerá el envío de la información solicitada, según lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular la siguiente resolución:

RECOMENDACIÓN

Que, en tanto se acomete la completa transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 y el desarrollo reglamentario previsto en el artículo 49 letra g) del Estatuto Básico del Empleado Público, por parte de la Secretaría de Estado de Función Pública se dicten instrucciones para la aplicación del permiso parental para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años.

En espera de la remisión de la preceptiva información, así como una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Recomendación formulada,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo