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Se ha recibido en esta institución su escrito, sobre la queja presentada por Dª. (…), registrada con el número arriba indicado.

Tras el examen de su comunicación esta institución considera necesario realizar las siguientes

Consideraciones

1. El Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y actualmente la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, pretenden situar la tasa de temporalidad estructural por debajo del 8 % en el conjunto de las administraciones públicas españolas, actuando en tres ámbitos: la adopción de medidas inmediatas para remediar la elevada temporalidad existente, la articulación de medidas eficaces para prevenir y sancionar el abuso y el fraude en la temporalidad a futuro y, por último, la potenciación de la adopción de herramientas y una cultura de la planificación para una mejor gestión de los recursos humanos, todo ello en consonancia con la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el contrato de duración determinada.

En relación al primero de los objetivos, tanto el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, como la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, contemplan en su artículo 2 la posibilidad de que las administraciones públicas convoquen procesos selectivos mediante el sistema de concurso-oposición para la cobertura de plazas que hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020. La articulación de estos procesos selectivos deberá garantizar el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Junto a ello, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre establece en su disposición adicional sexta una convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración, por el sistema de concurso, para plazas que hubieran estado ocupadas con carácter temporal con anterioridad al 1 de enero de 2016.

2. Esta institución debe ejercitar las facultades de supervisión que le atribuye la Constitución y la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, en relación con los procedimientos selectivos que puedan convocarse al amparo de lo previsto en el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, tomando en consideración los precedentes doctrinales y la excepcionalidad de estas normas a partir de una elemental posición de prudencia. Y esto debe ser así habida cuenta de la falta de precedentes de un proceso de estabilización temporal de esta magnitud y la generalización con la que se prevén estos procesos selectivos de estabilización de personal temporal, que afectan a todas las administraciones públicas que cuentan con plazas de personal temporal ocupadas durante al menos tres años en todos los niveles, estatal, autonómico y local, que hace previsible que hasta el 31 de diciembre de 2022, fecha límite fijada en la ley para la publicación de las convocatorias, se sucedan cientos de convocatorias, con la consiguiente casuística en la regulación que las administraciones, en el ejercicio de sus potestades autoorganizatorias, pueden establecer para su desarrollo.

3. Tampoco puede dejar de tener en cuenta esta institución que en estos procesos selectivos aparecen con intereses contrapuestos, todos ellos merecedores de atención, quienes vienen ocupando una plaza en la Administración convocante como personal temporal en una situación que la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea califica como abusiva y para cuya superación considera indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes (STJUE, Asunto …/2019, de 13 de enero de 2021), quienes acreditan experiencia en el desempeño de las mismas o similares funciones en otras administraciones u organismos públicos y quienes legítimamente aspiran a acceder a un empleo público en condiciones de igualdad. A este respecto, ha de recordarse que la ley orgánica reguladora de la institución del Defensor del Pueblo impone como límite a la intervención que ésta irrogue perjuicio al legítimo derecho de tercera persona, y en estos supuestos las decisiones que pudieran adoptarse en atención a las consideraciones de esta institución podrían tener incidencia en legítimas expectativas de quienes pretenden participar en los correspondientes procesos selectivos y afectar derechos de los participantes en procesos selectivos en curso.

4. Sentado lo anterior, ha de recordarse que el derecho de acceso a las funciones y cargos públicos es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador delimitar el mismo y establecer los criterios que permitan el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad. Señala el Tribunal Constitucional que “el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el art. 23.2 de la Constitución, que ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art. 103.3 de la Constitución (STC 193/1987, de 9 de diciembre) se refiere a los requisitos que señalen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser los méritos y capacidades que se tomarán en consideración. Esta libertad está limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad. No corresponde a este Tribunal, como recuerda del Ministerio Fiscal, interferirse en ese margen de apreciación ni examinar la oportunidad de la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino sólo comprobar si no se ha sobrepasado ese margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los opositores o concursantes” (STC 67/1989, de 18 de abril). En el mismo sentido SSTC 27/2012, de 1 de marzo, 86/2016, de 28 de abril, 10/1989, de 24 enero y 10/1989, de 24 enero, entre otras muchas).

Conforme a consolidada jurisprudencia constitucional, el artículo 23.2, en relación con el 103.3 de la Constitución, contiene un derecho a la no restricción injustificada de las condiciones de acceso. La regla es que las convocatorias tienen que ser con carácter general, abiertas o libres. Ello significa que no es constitucionalmente aceptable la integración automática de determinados grupos en la función pública. Las convocatorias y concurso deben establecerse en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas. El artículo 23.2 garantiza que las normas que regulan estos procesos no establezcan diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, así como que los criterios que establezcan estén referidos a los principios de mérito y capacidad.

5. Afirmados estos principios, que constituyen la regla general a la que se someten los procesos selectivos, el Tribunal Constitucional ha considerado legítima, desde el punto de vista constitucional, la celebración de procesos en los que se prima de manera muy notable un determinado mérito, como pueden ser los servicios prestados en la Administración, así como la celebración de procesos restringidos, esto es, reservados a quienes acrediten ya previa experiencia en la Administración convocante cuando existe una justificación amparada en una situación excepcional. (SSTC 27/1991, de 14 de febrero de 20 de junio 16/1998, de 26 de enero 12/1999, de 11 de febrero). También se establece para estos supuestos la limitación de acudir por una sola vez a estos procedimientos excepcionales y la reserva de ley, que exige la aprobación mediante norma con este rango legal de la cobertura necesaria para la convocatoria de dichos procesos selectivos (SSTC 27/2012, de 1 de marzo y 86/2016, de 28 de abril).

6. El Tribunal Constitucional ha declarado en reiterada jurisprudencia que la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, “pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer, además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados. Es la relevancia cuantitativa que las bases de la convocatoria den a ese mérito concreto lo que debe analizarse en supuestos de aparente desproporcionalidad, en los que se aprecie una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los concursantes, de modo que no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el «límite de lo tolerable” (SSTC 67/1989, de 18 de abril, 73/1998, de 31 de marzo ,107/2003, de 2 de junio, y 27/2012, de 1 de marzo, entre otras).

Resulta preciso advertir que la constatación de que la valoración de la experiencia profesional es desproporcionada a favor de unos participantes respecto de otros por sí misma no conduce necesariamente a apreciar una lesión del artículo 23.2 de la Constitución. Desde la perspectiva de la igualdad, la valoración constitucional de esta previsión ha de ponerse en relación con la finalidad que persigue la norma diferenciadora y la proporcionalidad entre esa finalidad y el medio diferenciador utilizado, de modo que la jurisprudencia constitucional ha estimado constitucionalmente aceptable que los servicios prestados constituyan los únicos méritos valorados en el proceso selectivo (STC 67/1989, de 18 de abril).

A partir de estas premisas el Tribunal Constitucional ha examinado distintos procesos selectivos y ha considerado, a la luz de las concretas circunstancias de cada caso, supuestos en los que los servicios prestados en una Administración se han primado desaforadamente y de manera desproporcionada con la consecuencia de hacerlos determinantes del resultado último de un concurso, en el sentido de impedir la superación del mismo de quien no puede acreditar estos méritos y por ello ha declarado su valoración contraria al principio de igualdad (STC 281/1993, de 27 de septiembre). Ha estimado que la valoración del mérito del tiempo de servicios prestados hasta el cuarenta y cinco por ciento de la puntuación alcanzable en la fase de oposición se encuentra en el límite de lo tolerable, ya que “no excluye por entero de la competición a quienes carecen de él, pese a que les imponga a los opositores por libre para situarse a igual nivel de puntuación que los actuales funcionarios un nivel de conocimientos superior” (STC 67/1989, de 18 de abril) o ha proscrito el que denomina “efecto mochila”, esto es, “que se sumen dos veces los puntos por servicios previos, utilizando la puntuación obtenida en la fase de concurso para superar la fase de oposición” o que los puntos obtenidos en la fase de concurso por quienes acreditan un breve tiempo de servicio en la Administración puedan computarse también en la fase de oposición (SSTC 107/2003, de 2 junio y 67/1989, de 18 de abril).

7. El sistema selectivo que contemplan el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, en su artículo 2, es el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, “en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición”. De esta previsión cabe desprender, a juicio de esta institución, las siguientes premisas sobre las que han de articularse estos procesos selectivos:

– En la fase de concurso la experiencia no puede ser el único mérito objeto de baremación.

– La experiencia valorable viene referida a la obtenida en el cuerpo, escala, categoría o equivalente y no está específicamente referida a la adquirida en la Administración convocante.

Las previsiones del artículo 2 del Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, y de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público para la realización de procesos selectivos en el marco de los procedimientos de consolidación de empleo respetan los parámetros de constitucionalidad determinados en la jurisprudencia constitucional respecto de la importancia cuantitativa de los servicios prestados en el conjunto del proceso selectivo.

8. En lo que se refiere específicamente a la valoración diferenciada de los servicios prestados en la propia Administración convocante, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 107/2003, de 2 de junio, examina un proceso de consolidación de empleo temporal por el sistema de concurso-oposición desarrollado en un contexto que presenta claras similitudes con la situación actual, en el que se otorga una sustancial ventaja a los aspirantes que han ocupado los puestos de trabajo con carácter interino en la Administración convocante frente a quienes no acreditan experiencia previa en las administraciones públicas.

El Tribunal Constitucional declara en esta sentencia que “la finalidad de consolidar el empleo público temporal no puede considerarse ‘a priori’ constitucionalmente ilegítima, ya que pretende conseguir estabilidad en el empleo para quienes llevan un período más o menos prolongado de tiempo desempeñando satisfactoriamente las tareas encomendadas, ni por tanto lo será tampoco la previsión de valorar en la fase de concurso los servicios prestados como experiencia previa del personal afectado”; y estima, en consecuencia, que “La valoración como mérito de la antigüedad o experiencia previa no puede estimarse, pues, como una medida desproporcionada, arbitraria o irrazonable con relación a esa finalidad de consolidación del empleo temporal y, aunque efectivamente establece una desigualdad, ésta viene impuesta en atención a un interés público legítimo y no responde al propósito de excluir a nadie de la posibilidad efectiva de acceso a la función pública”.

El Tribunal no advierte en este caso que la ponderación de los servicios previos prestados en la Administración convocante (que supone un 27,58 por 100 de la puntuación máxima que podría obtenerse en total en el proceso selectivo) haya sido tan desproporcionada e irracional que vulnere el artículo 23.2 de la Constitución, para lo cual toma en consideración, al margen de que la antigüedad no era el único mérito valorable en la fase de concurso, que la puntuación otorgada a quienes poseían servicios previos computables no excluía de la competición a quienes carecían de dicho mérito, “pese a que imponga a estos opositores «por libre», para situarse a igual nivel de puntuación que los opositores interinos, un nivel de conocimientos superior, pero sin que ello signifique el establecimiento de un obstáculo” y de hecho habían superado el proceso selectivo y conseguido plaza participantes sin experiencia previa.

Concluye el Tribunal Constitucional que “En definitiva, no puede considerarse que el trato de favor que, como consecuencia de la valoración como mérito de la experiencia previa, otorga la convocatoria a quienes hubieren prestado servicios como funcionarios interinos o contratados temporales en puestos del grupo D en la Administración de la Seguridad Social vulnere el derecho que garantiza el art. 23.2 CE, ya que, por un lado, la consideración del tiempo de servicios previos como mérito computable obedece a circunstancias que no pueden considerarse irrazonables o arbitrarias y, por otro, tampoco puede considerarse desproporcionada la valoración cuantitativa que se ha otorgado a ese mérito en las bases de la convocatoria”.

9. El Tribunal Constitucional ha estimado contrario al principio de igualdad que las administraciones convocantes otorguen en un concurso de méritos una valoración desproporcionada a los servicios prestados en la misma Administración convocante con relación a aquellos servicios prestados en otra distinta cuando las funciones desempeñadas son idénticas (STC 281/1993, de 27 de septiembre). Así, pone de relieve el Tribunal Constitucional en esta sentencia que:

“… contraría abiertamente al principio constitucional de igualdad el que en un concurso de méritos que, como el de autos, se articula alrededor de la experiencia adquirida en diversos puestos administrativos, se prime desaforadamente y de manera desproporcionada ‑y con la consecuencia de hacerlo determinante del resultado último del concurso‑ la experiencia representada por el desempeño de una determinada categoría (la de los puestos convocados) en un determinado Ayuntamiento (el convocante). Un baremo en el que, tratándose de un concurso de méritos, se privilegie la experiencia adquirida en un puesto idéntico o similar a aquel de cuya provisión se trata no sería contrario a la igualdad aun cuando a los restantes méritos alegables les fuera concedida una valoración menor, incluso considerablemente menor. Sin embargo, en el supuesto de autos no se trataba propiamente de favorecer genéricamente a quienes hubieran desempeñado puestos idénticos o similares a los ofertados, sino sólo de privilegiar a las concretas personas que los hubieran ocupado en el propio Ayuntamiento autor de la convocatoria. La imposibilidad de que los veinte puntos concedidos por ese concepto pudieran ser obtenidos por quienes hubiesen ocupado puestos idénticos en otras Corporaciones pone de manifiesto que no se trataba tanto de favorecer la experiencia en la categoría ofertada, cuanto de primar, exclusivamente, a quienes venían ocupando interinamente las plazas en disputa.

(….)

Y una diferencia no justificada es, precisamente, la contenida en el baremo ahora enjuiciado, toda vez que diferenciar a los concursantes en función del Ayuntamiento en el que han adquirido determinada experiencia y no a partir de la experiencia misma, con independencia de la Corporación en la que se hubiera adquirido, no es criterio razonable, compatible con el principio constitucional de Igualdad. Antes aún, con semejante criterio evaluador se evidencia una clara intención de predeterminación del resultado del concurso a favor de determinadas personas y en detrimento ‑constitucionalmente inaceptable‑ de aquéllas que, contando con la misma experiencia, la han adquirido en otros Ayuntamientos”.

10. Estos pronunciamientos han tenido su reflejo en la doctrina que ha venido emanando del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2011 considera la doctrina del Tribunal Constitucional en la Sentencia 107/2003, de 2 de junio, principalmente sentada para resolver el contraste entre quienes aportan esa experiencia y quienes no la aportan, y no la estima directamente aplicable para decidir la prioridad que debe darse a la experiencia adquirida en una Administración frente a otras, y declara que “diferenciar a los concursantes en función del Ayuntamiento en el que han adquirido determinada experiencia y no a partir de la experiencia misma, con independencia de la Corporación en la que se hubiera adquirido, no es criterio razonable, compatible con el principio constitucional de Igualdad. Antes aún, con semejante criterio evaluador se evidencia una clara intención de predeterminación del resultado del concurso a favor de determinadas personas y en detrimento ‑constitucionalmente inaceptable‑ de aquéllas que, contando con la misma experiencia, la han adquirido en otros Ayuntamientos”.

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de abril de 2012 al señalar que resulta contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad que las convocatorias de las pruebas de acceso a la Administración confieran distinta valoración a la experiencia profesional en función de la Administración donde se hayan desempeñado los servicios, mientras no consten diferencias en el contenido funcional de dichas funciones.

11. Sobre la base de la citada doctrina esta institución debe mostrar su preocupación en referencia a las pruebas selectivas para la provisión de 27 plazas de la Escala Auxiliar, convocadas mediante Resolución de la Rectora de la Universidad Politécnica de Cartagena (…), de 22 de noviembre.

Y ello es así porque, con independencia de que las bases respeten los límites que establece el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, al configurar la fase de concurso con una valoración de un cuarenta por ciento de la puntuación total, la baremación que las bases de la convocatoria realizan de la experiencia como único mérito contraviene, a juicio de esta institución, la previsión del artículo 2 de la citada norma que, de acuerdo con la doctrina constitucional, contempla la experiencia como mérito a valorar mayoritariamente pero no permite que se valore en exclusiva como único mérito.

Además, una vez superada la fase de oposición, la diferente valoración de los servicios prestados en la Administración convocante y en otras administraciones en el desempeño de idénticas funciones, y fundamentalmente la fijación de distintos límites de puntuación máxima alcanzable dependiendo de la Administración en la que se ha adquirido la experiencia (un máximo de dos puntos por la experiencia adquirida en otras Administraciones frente a 40 puntos por los servicios prestados en la Administración convocante), imposibilita de modo absoluto alcanzar la misma puntuación a quienes acreditan experiencia adquirida en otras administraciones públicas, y establece una diferencia exorbitante a favor de quienes han adquirido la experiencia en esa Administración, que puede ser determinante del proceso selectivo y, a juicio de esta institución, pudiera encontrar difícil encaje en la doctrina constitucional sobre los principios e igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

12. Se estima de especial relevancia recordar que en supuestos de lesión de derechos fundamentales la no impugnación de las bases de la convocatoria no cierra la posibilidad de que los participantes en el proceso selectivo acudan a la vía jurisdiccional y obtengan el reconocimiento de su pretensión. Así, el Tribunal Constitucional tiene declarado que “En todo caso, conviene asimismo precisar que, conforme a nuestra doctrina (SSTC 193/1987, de 9 de diciembre, FJ 2, y 93/1995, de 19 de junio, FJ 4, por todas, y ATC 12/1998, de 15 de enero, FJ 4), el hecho de que la demandante no recurriera en su día contra la Orden por la que se publicaron las bases de la convocatoria no es obstáculo para plantear ahora, ante este Tribunal, un recurso de amparo por lesión de sus derechos fundamentales contra los actos de aplicación de dichas bases por la razón de que aquéllas se consideran inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos (art. 23.2 CE) invocado por la demandante se habría producido, en su caso, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a la recurrente en amparo …” (STC 107/2003 de 2 de junio).

Por tanto, siguiendo la doctrina constitucional, las vulneraciones que tienen su origen en las bases de la convocatoria, pero se consuman en la resolución que pone fin al proceso selectivo o acaecen en su desarrollo, deben ser examinadas desde la perspectiva del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos que garantiza el artículo 23.2 de la Constitución.

Decisión

Hechas estas precisiones, sobre la base de las argumentaciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, esta institución, tras el examen de la convocatoria a la que se refieren estas actuaciones, estima procedente dar traslado a esa Administración de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo y de la doctrina constitucional en relación con la valoración de la experiencia en los procesos selectivos, y más concretamente en relación con la valoración que de la experiencia adquirida en el desempeño de las plazas convocadas en la Administración convocante se hace en la Resolución de la Rectora de la Universidad Politécnica de Cartagena (…), de 22 de noviembre, ADVIRTIENDO que la misma podría no adecuarse al principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos recogido en el artículo 23.2 de nuestra Constitución, para que, en su caso, realice las actuaciones procedentes para su revisión a través de los procedimientos previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Todo ello con la finalidad de acomodar dicha convocatoria a las exigencias constitucionales, evitar litigiosidad y la inseguridad jurídica que provoca hacer depender la eficacia y el buen fin del proceso selectivo del pronunciamiento judicial acerca de la nulidad o conformidad a derecho de dichas bases y la indeseable situación que puede producirse tras una eventual declaración de nulidad una vez concluido el proceso selectivo y ocupada la plaza por quien legítimamente tiene derecho una vez superado el proceso selectivo conforme a las bases de la convocatoria dejada posteriormente sin efecto.

Por todo ello, se dan por FINALIZADAS las actuaciones practicadas y por emitida la correspondiente información a la interesada prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, cuyo resultado se valorará la oportunidad de incluir en el próximo informe que esta institución presenta anualmente ante las Cortes Generales dando cuenta de su gestión, de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 33.1 de la citada ley orgánica.

Le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo