Tipo de actuación: Sugerencia
Administración: Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades. Región de Murcia
Respuesta de la Administración: Rechazada
Queja número: 17018247
Se ha recibido escrito de esa Administración, relativo a la queja registrada con el número arriba indicado.
Consideraciones
1. (…..) es un ciudadano español, menor de edad pero mayor de 5 años, que tiene una discapacidad reconocida por padecer parálisis cerebral. Nació fuera de España y en 2014 trasladó su residencia de Argentina a España. Indica su madre que no se ha admitido su solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema por no cumplir el requisito referido a la residencia genérica y específica en España y por no constar acreditada su condición de emigrante retornado.
2. Alude esa Administración al apartado 3 del artículo 5 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia. En dicho sentido cabe señalar que la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior es de aplicación a los españoles no nacidos en España y garantiza el marco jurídico y los instrumentos básicos para garantizar a la ciudadanía española en el exterior el ejercicio de los derechos y deberes constitucionales, en términos de igualdad con los españoles residentes en el territorio nacional.
El supuesto concreto objeto de la presente queja no versa sobre la atención y protección que podría haber obtenido mientras se encontraba fuera de España. En particular, lo que se debate es su derecho a recibir atención a causa de su situación de dependencia una vez que se encuentra en España.
3. Los requisitos para acceder al SAAD vienen recogidos en el artículo 5 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre. Para las personas menores de 3 años se exige que el requisito previsto en el apartado 1.c), referido a los periodos genérico y específico de residencia previa en territorio español, se cumpla por aquellos que tengan atribuida su guarda y custodia.
El menor, (…..), por su edad, debe cumplir personalmente los requisitos exigidos en el artículo 5.1.c), independientemente de la situación de las personas que ejerzan su guarda y custodia. No cumple el requisito de residir en territorio español y haberlo hecho durante cinco años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, ya que no ha nacido y vivido en territorio español.
4. La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, y la normativa de desarrollo no eximen de dicho requisito a los españoles que tengan la condición de emigrante retornado, pero en la disposición adicional primera del Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre, por el que se regulan las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, establecidas en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, dispone que las personas en situación de dependencia que, como consecuencia de su condición de emigrantes españoles retornados, no cumplan el requisito establecido en el artículo 5.1.c) de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, por no haber residido en territorio español en los términos establecidos en el citado artículo, podrán acceder a prestaciones asistenciales con igual contenido y extensión que las prestaciones reguladas en la misma.
Añade que dichas prestaciones se reconocerán siempre a instancia de los emigrantes españoles retornados y se extinguirán, en todo caso, cuando la persona beneficiaria, por cumplir el período exigido de residencia en territorio español, pueda acceder a las prestaciones del SAAD.
5. En su virtud, esa Administración exige al menor que para acreditar dicha situación aporte el certificado acreditativo de la condición de emigrante retornado expedido para los casos en los que se ha mantenido una actividad laboral fuera de España. El Certificado de Emigrante Retornado acredita que los emigrantes han realizado en el extranjero, desde su última salida de España, una actividad laboral por cuenta propia o ajena. El certificado recoge a sus familiares españoles instalados en España.
Dicho documento viene recogido en el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, con relación al derecho a la prestación y subsidio por desempleo de los emigrantes retornados. También se requiere para suscribir un convenio especial con la Seguridad Social.
6. Para apoyar el criterio de que se precisa acreditar la condición de emigrante retornado o familiar del mismo para acceder a las prestaciones previstas en la disposición adicional primera del Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre, y fundamentar la procedencia de dicho requerimiento, esa Administración cita la Orden TAS/562/2006, de 24 de febrero, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de las ayudas y subvenciones correspondientes a los programas de actuación en favor de los españoles emigrantes y retornados.
Indica que en el artículo 4 de la orden contempla a los posibles beneficiarios de las ayudas individuales y que el precepto exige acreditar la condición de emigrante retornado, mediante un certificado expedido por el Área o Dependencia Provincial de Trabajo y Asuntos Sociales, o Dirección Insular, de la Delegación o Subdelegación del Gobierno respectivamente del lugar donde se presente la solicitud de ayuda.
Sin embargo, obvia la Administración que dicha orden resultó derogada, en lo que se opusiera a la Orden TAS/874/2007, de 28 de marzo, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones destinadas a los programas de actuación para la ciudadanía española en el exterior y los retornados. Además modificó el contenido del artículo 8 para incluir como beneficiarios de las ayudas asistenciales extraordinarias a todos los españoles del exterior en situación de especial necesidad. A su vez, la Orden ESS/1613/2012, de 19 de julio, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones destinadas a los programas de actuación para la ciudadanía española en el exterior y retornados, derogó la Orden TAS/874/2007, de 28 de marzo.
La normativa dictada con posterioridad a la Orden TAS/562/2006, de 24 de febrero, no restringe la condición de retornado a aquellos que realizaron una actividad laboral fuera de España como emigrantes, y alude a español retornado.
Por su parte, el Real Decreto 1493/2007, de 12 de noviembre, por el que se aprueban las normas reguladoras de la concesión directa de ayudas destinadas a atender las situaciones de extraordinaria necesidad de los españoles retornados, que derogó los artículos 63 a 65, relativos a las «Ayudas para atender necesidades extraordinarias de los retornados», incluidas en el «Programa de retorno» de la Orden TAS/874/2007, de 28 de marzo, también desliga la condición de retornado de la actividad laboral que, como emigrante, se haya podido realizar fuera de España, y tan solo requiere para acreditar el retorno que se justifique que se ha residido en el exterior, de forma continuada, un mínimo de tiempo antes del retorno.
7. En consonancia con ello, por seguir el mismo argumento de la Administración, la posición de retorno, también a los efectos de acceder a las prestaciones asistenciales similares a las del SAAD, tal como entiende el IMSERSO y esta institución, se puede acreditar mediante la siguiente documentación, que ya ha sido aportada por la persona interesada:
a) Certificado de Baja en el libro de matrícula del registro consular del país de procedencia, en el que conste como causa de la baja el traslado a España.
b) Certificado de empadronamiento en el municipio en que haya fijado su residencia en España.
8. Además, el artículo 4 de Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la Infancia de la Región de Murcia, determina que la actuación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en base al principio de la prevalencia del interés del menor sobre cualquier otro, procurará promocionar el rápido acceso en la prestación de los recursos institucionales, fomentando la coordinación y actuación conjunta con las distintas administraciones públicas para obtener un óptimo aprovechamiento de los mismos.
En este sentido, cabe señalar que el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño establece que el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”
El principio anterior se reitera y desarrolla en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
El pleno ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños se ha relacionado a las posibilidades del Estado obligado (artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño), el cual debe realizar el mayor esfuerzo, de manera constante y deliberada, para asegurar el acceso de los niños a esos derechos, y el disfrute de los mismos, evitando retrocesos y demoras injustificadas y asignando a este cumplimiento los mayores recursos disponibles.
La Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo, reunión internacional coordinada por la ONU, que tuvo lugar en El Cairo en 1994, resaltó que todos los Estados y todas las familias deberían dar la máxima prioridad posible a la infancia. El niño tiene derecho a un nivel de vida adecuado para su bienestar y al más alto nivel posible de salud y a la educación (principio 11).
Todo ello ha motivado que en España el acceso a la sanidad y a la educación de los niños no esté sujeto a ningún requisito, ni siquiera la residencia legal en el caso de los menores extranjeros.
9. Exigir el 2 de julio de 2018 a (…..), que por su edad y por su discapacidad no podía trabajar en el país donde residía, que acredite su condición de emigrante español retornado, conforme a los parámetros exigidos a quien ejerce su guarda y custodia para acceder a las prestaciones y subsidios de desempleo, supone ampliar inadecuadamente los requisitos aplicables al supuesto legal examinado, mediante un acto desprovisto de fundamento jurídico para ser dictado, ya que el menor, por sí solo cumple la condición de español retornado.
La Administración, conforme a la normativa internacional, estatal y autonómica, aplicable a los menores, debe actuar y resolver teniendo presente que la consideración fundamental a que se atenderá para ello será el interés superior del niño.
Decisión
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, y en virtud de los dispuesto en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, esta institución ha acordado dirigir a V.E. la siguientes:
SUGERENCIAS
1. Reconocer al menor, (…..), a los efectos de su derecho a acceder a prestaciones asistenciales con igual contenido y extensión que las prestaciones reguladas en el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), la condición de español retornado.
2. Admitir y resolver la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, formulada el 8 de marzo de 2018, al margen del requerimiento de documentación practicado el 2 de julio de 2018, en virtud del interés superior del niño.
Agradeciendo su preceptiva respuesta, en el plazo no superior a un mes a que hace referencia el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, en el sentido de si se aceptan o no las sugerencias formuladas, así como, en caso negativo, las razones que se estimen para su no aceptación,
saluda a V.E. atentamente,
Francisco Fernández Marugán
Defensor del Pueblo (e.f.)
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