Proyectos de normas reguladoras de los espacios naturales protegidos

Tipo de actuación: Recomendación

Administración: Consejería de Medio Ambiente, Agricultura y Pesca. Comunidad Autónoma de las Illes Balears

Respuesta de la Administración: Aceptada

Queja número: 16015037


Texto

Se ha recibido escrito de esa Consejería (salida nº …..), referido a la queja arriba indicada.

Consideraciones

1. El objeto de esta queja es conocer la justificación técnica de las modificaciones introducidas en la Ley para la Conservación de los Espacios de Relevancia Ambiental de las Illes Balears (LECO), en particular su disposición transitoria tercera en relación con el artículo 22 a) de la misma Ley. Estas modificaciones se introdujeron mediante la Ley de Evaluación Ambiental de Baleares.

Las modificaciones son, fundamentalmente, dos:

a) Por un lado, el artículo 22 a), que define y regula las zonas de exclusión de los espacios naturales, indica que el acceso y la estancia de personas en estas zonas se regulará en los instrumentos de planificación y gestión atendiendo prioritariamente a su conservación, procurando, a la vez, satisfacer las finalidades científicas, educativas y de ocio de los bienes de dominio público y de los integrantes del patrimonio cultural, en las condiciones pertinentes para la conservación del espacio natural.

La nueva redacción del precepto supone una ampliación de los usos permitidos en estas zonas (constituidas por las áreas de más calidad biológica o que contengan elementos bióticos o abióticos más frágiles, amenazados o representativos de un espacio natural protegido) respecto a la legislación anterior, que restringía el acceso a estas zonas a la realización de actividades científicas, educativas o de conservación.

b) Por otro lado, la nueva disposición transitoria tercera establece que, hasta que se aprueben los instrumentos de planificación y gestión de los espacios naturales o se adapten a lo dispuesto en el artículo 22 a), se consideran usos autorizables, el tráfico a pie por caminos y senderos existentes, la utilización del dominio público marítimo- terrestre para los usos comunes públicos y gratuitos contemplados en su normativa reguladora y el acceso a los bienes de interés cultural de acuerdo con la legislación sectorial.

En conclusión, mediante las modificaciones introducidas en la LECO se amplían los usos de la zona de exclusión que pueden regularse en el planeamiento y pueden autorizarse, incluso sin modificación de los instrumentos de planificación (que actualmente no prevén ese uso), de manera que la autorización puede y ha podido concederse desde que entraron en vigor las nuevos preceptos legales.

2. A priori, ampliar los usos y actividades que pueden desarrollarse en la zona de mayor y más frágil valor ecológico de un espacio natural supone una reducción de la protección dada, aunque solo sea por el incremento de los impactos sobre el medio derivados de esos nuevos usos o actividades, en este caso por afluencia y la presencia de público cuya autorización habilita el precepto.

Es cierto que las normas por sí solas no repercuten directa e inmediatamente en la producción de un daño sobre el espacio natural y los posibles efectos sobre el medio ambiente solo se producen con la aplicación de esas normas. Puede argumentarse, por ejemplo, que el precepto solo se aplicaría en ocasiones excepcionales (o nunca, como indica esa Consejería, que manifiesta no haber recibido ninguna solicitud de autorización de acceso a zonas de exclusión por el momento), y que entonces la afección podría resultar inapreciable; o que, como también mantiene esa Consejería, el otorgamiento de las autorizaciones estaría condicionado en todo caso a la protección y mantenimiento de los valores ambientales, lo cual aseguraría su conservación.

Sin embargo, no es infrecuente que la Administración aduzca falta de medios para cumplir rigurosamente con las competencias, funciones y potestades que las normas les atribuyen para la protección del medio ambiente (para establecer condiciones adecuadas en las autorizaciones, para inspeccionar el cumplimiento de dichas condiciones, para reparar o exigir la reparación el daño causado al responsable, etcétera). Incluso evaluar los impactos, requiere tiempo, y una afección negativa puede detectarse cuando el daño ya esté hecho. Por tanto, el contenido de las normas que rigen los espacios y las modificaciones que en ellos se introduzcan no son cuestiones que carezcan de relevancia, pues amparan actuaciones administrativas que no siempre pueden desarrollarse de forma eficaz para proteger el medio ambiente.

3. El Defensor del Pueblo considera que cuando una administración promueva modificaciones normativas aplicables a los espacios naturales protegidos -y al medio ambiente en general- tal modificación debe ir precedida de una sólida justificación técnica que asegure que no se reduce el nivel de protección ambiental existente.

En defensa de las cautelas que debe adoptar la Administración cuando promueva una modificación normativa de rango legal o reglamentario que afecte al régimen de protección de un espacio natural, procede invocar la aplicación del principio de no regresión ambiental o cláusula stand still, cuyo alcance puede extraerse de los postulados recogidos en el artículo 45 de la Constitución. En su sentencia 233/2015 de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional expone su doctrina sobre el alcance de este principio, que puede resumirse así:

a) Las nociones de conservación, defensa y restauración del medio ambiente, explícitas en los apartados 1 y 2 del artículo 45 CE, comportan tanto la preservación de lo existente como una vertiente dinámica tendente a su mejoramiento. En particular, el deber de conservación que incumbe a los poderes públicos tiene una dimensión, la de no propiciar la destrucción o degradación del medio ambiente, que no consentiría la adopción de medidas, carentes de justificación objetiva, de tal calibre que supusieran un patente retroceso en el grado de protección que se ha alcanzado tras décadas de intervención tuitiva. Esta dimensión inevitablemente evoca la idea de “no regresión”.

b) No puede identificare el deber de conservar el medio ambiente con el deber de conservar la norma. El deber constitucional del artículo 45 se proyecta sobre el medio físico, en tanto que el principio de no regresión se predica del ordenamiento jurídico. La norma no es intangible, pues la reversibilidad de las decisiones normativas es inherente a la idea de democracia pero el margen de configuración no es ilimitado, pues está supeditado a los deberes que emanan del conjunto de la Constitución, entre ellos el artículo 45. Por tanto la apreciación del potencial impacto negativo de una modificación legal sobre la conservación del medio ambiente requiere una cuidadosa ponderación, en la que, entre otros factores, habrá de tomarse en consideración la regulación preexistente.

En el caso planteado en esta queja, la tramitación del anteproyecto de Ley no ha ido acompañada de una valoración de las posibles afecciones de los nuevos usos autorizados sobre los valores ecológicos que fundamentan la protección de los espacios. Así:

a) En el primer informe, de 13 de enero, las propuestas de redacción elaboradas por la Dirección General de Espacios Naturales y Biodiversidad de los artículos por los que se modifica LECO, van acompañadas de una escueta justificación, con excepción de la referida a la introducción de la nueva disposición transitoria tercera en relación con el 22.2 a) de esa misma Ley; preceptos  que, como se ha indicado, constituyen el objeto de esta queja.

b) El segundo informe, de 22 de enero de 2016, también de la Dirección General, no contiene referencia alguna a la disposición adicional tercera ni a su redacción ni a su modificación.

El escrito de esa Consejería se limita a señalar ahora, como justificación de las modificaciones introducidas, lo siguiente “una de las carencias que presenta el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) de la Sierra de Tramontana puesta de manifiesto a lo largo de la práctica administrativa de esta Consejería acaecida desde su aprobación- es una incoherencia a la hora de determinar y cartografiar algunas de sus zonas de exclusión. Este hecho, entre otros, ha permitido que la Consejería haya detectado que en algunos puntos, sobre todo en aquellos que sirven para acceder a zonas de dominio público marítimo-terrestre, según la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas, se pudieran presentar algunos conflictos potenciales entre el uso público y la conservación”.

A juicio de esta institución dicha afirmación es notoriamente imprecisa e insuficiente, teniendo en cuenta que con anterioridad a la modificación, los tribunales de justicia se habían pronunciado específicamente sobre este asunto, en relación con la Sierra de la Tramontana. Así, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, había dictado la Sentencia 514/2015, de 15 de septiembre, por la que se excluía de las previsiones del Plan General de Ordenación Urbanístico (PGOU) de Pollença la servidumbre de acceso al mar a través del Camino de Ternelles, en virtud del grado de protección establecido en el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Sierra de Tramontana. Es decir, daba prioridad a la limitación establecida en el instrumento de protección del espacio que impedía el acceso público a  la costa incluida en la zona de exclusión, a través del camino citado, sobre la servidumbre de acceso al mar que debe garantizar el uso público del dominio público marítimo-terrestre establecido por la legislación de costas.

Por otro lado, cabría esperar que una justificación adecuada de la nueva regulación se acompañara de información sobre las previsiones de la intensidad de uso y su repercusión sobre los hábitats y especies de flora y fauna presentes, principalmente en la zona de exclusión; la cual no se ha aportado.

En conclusión, esa Consejería no ha aportado la justificación objetiva que ponga de manifiesto que la nueva regulación no supone un patente retroceso en el grado de protección alcanzado, en este caso, en la Sierra de Tramontana, ni el Defensor del Pueblo ha encontrado esa cuidadosa ponderación que el Tribunal exige sobre los efectos de la modificación sobre el grado de conservación del espacio natural, teniendo en cuenta, entre otros factores, la regulación preexistente. A juicio de esta institución la nueva norma supone un retroceso en el nivel de protección, aunque resulta difícil valorar si es patente o no, en parte por falta de pronunciamiento administrativo específico, y en parte por la posible ausencia de efectos apreciables que pudiera derivarse de una correcta aplicación de las normas por parte de la Administración, es decir: evaluando los efectos de la presencia y afluencia de público a las zonas de exclusión antes de su autorización; limitando el número de autorizaciones; estableciendo un condicionado estricto y controlando rigurosamente su cumplimiento; realizando el seguimiento de las repercusiones del nuevo uso sobre los hábitats y  las especies de fauna y flora presentes en el espacio, etcétera; ello  en caso de que en la evaluación previa no se adviertan afecciones apreciables.

4. Puesto que la modificación de la LECO está en vigor, la resolución de este asunto por el Defensor del Pueblo tiene dos vertientes:

a) La primera dirigida a que se adopten todas las medidas precisas para asegurar que la autorización del acceso público a las zonas de exclusión de los espacios naturales protegidos, incluida la Sierra de la Tramontana, se realice previo estudio de sus efectos sobre los valores ecológicos que motivaron su declaración y previa imposición de las medidas necesarias para evitar impactos negativos ; y en caso de advertirse que existen riesgos de que se produzca una afección apreciable, que esa Consejería desestime las solicitudes de autorización y promueva la eliminación de la disposición transitoria tercera y el artículo 22 ) párrafo segundo de la LECO. Debe recordarse que en el caso de los espacios de la Red Natura 2000, la evaluación previa de la afección de ello constituye una exigencia del artículo 46 de la Ley de Patrimonio Natural y Biodiversidad, un precepto que traspone las Directivas Aves y Hábitats y tiene carácter de legislación básica; precepto que debe entenderse referido no solo a la evaluación de cualquier proyecto, plan o programa, sino a cualquier actividad que deba autorizarse que resulte potencialmente perjudicial para el medio ambiente (TJCE asunto C-127/02).

b) La segunda dirigida a que, en lo sucesivo, cuando esa Consejería promueva o intervenga en la tramitación de la modificación de una norma de rango legal o reglamentario que modifique el régimen de protección de los espacios naturales lo acompañe de una justificación técnica que acredite que la nueva regulación no supone un retroceso en el grado de protección alcanzado, teniendo en cuenta, entre otros factores, la normativa anterior y el estado de conservación de los valores ecológicos que motivaron la declaración del espacio.

5. Han de considerarse los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo.

Decisión

Esta institución ha resuelto formular a esa Consejería las siguientes resoluciones:

SUGERENCIA

1. Realizar un estudio que acredite que no se va a producir una afección negativa sobre los valores ecológicos que motivaron la declaración del espacio por la afluencia de público e imponer condiciones suficientes para garantizar su conservación, antes de otorgar la autorización de acceso a las zonas de exclusión de un espacio natural protegido, incluida la Sierra de la Tramontana.

2. En caso de advertirse que el impacto puede ser negativo, no autorizar el acceso y promover la supresión de la disposición transitoria tercera y el artículo 22 a) párrafo segundo de la Ley para la conservación de los espacios de relevancia ambiental de las Illes Balears.

RECOMENDACIÓN

Elaborar una memoria técnica que acredite que la nueva regulación propuesta no supone un retroceso en el grado de protección alcanzado, teniendo en cuenta, entre otros factores, la normativa que se modifica y el estado de conservación de los valores ecológicos que motivaron la declaración del espacio, cuando promueva o tramite una norma que modifique en el régimen jurídico de protección de los espacios naturales.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica, que a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no la SUGERENCIA y RECOMENDACIÓN, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)

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